证券刑法

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　　证券刑法以恢复证券市场秩序为根本目的，证券市场秩序和各证券市场主体法益（尤其是证券投资者利益的保护）是证券刑法法益，即证券刑罚的正当性基础。适当范围的证券刑法法益是证券刑法区别于传统刑法的前提，过于泛化的证券刑法法益和证券刑法概念、规范不利于证券市场的健康发展。证券刑法规制的完善应当在适当的证券刑事法益的基础上，结合刑法的基本原理，充分考虑到证券市场秩序和投资者利益的刑法保护以及证券民事、行政、刑事法律概念、对象、行为一致性或从属性等问题。

　　基于刑法的补充性，刑法是其他法律的保障法，证券刑法的概念应当尽可能和证券法规保持一致；证券刑法规范具有从属性，亦该有证券法规的依据。

　　第一，证券刑法是行政刑法抑或经济刑法的一个分支，是证券法规的补充法。如何下一个证券犯罪的定义，争议还不少。但是，其合理的内核必然是刑法所规定的，严重侵犯证券法益的行为。证券法益，既包括证券管理秩序，也包括证券财产利益。区别于传统意义上的财产法益，证券财产基于证券对象而产生，受证券法规所保护。由于证券对象的确立尚且离不开证券法规的规定，证券财产权益也有别于自然意义上的财产权，需要证券法规的规定。因此，无论是证券管理秩序，还是证券财产法益，都以证券法规的保护为前提。由此而来，证券犯罪和其他经济犯罪一样，都以经济法规的违反为前提，没有相关法规的违反则没有独立研究证券犯罪抑或经济犯罪的必要性。离开证券法规去谈论证券刑法规范、概念的独立性，貌似引起了一些争议，实际上违背了证券犯罪对证券法规的从属性，实不足取。

　　第二，刑法价值的独立判断不排斥证券刑法的补充性。学界几无反对刑法具有补充性的，但是有学者对经济刑法对其他法律法规的依附性提出反对：“刑法的补充性不等于刑法依附于其他法律法规，具有依附性；刑法的保障性也并不等于刑法从属于其他法律法规，具有从属性。刑法作为惟一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，刑法对犯罪行为的设置必然处于相对于其他法律而言的特定宗旨，具有独立的评价观念和机制。在经济犯罪的规范解释中，务必注重对经济犯罪规范进行刑法价值上的独立判断，否则不仅可能背离刑法的特定目的，而且更易导致刑法独立性的丧失。”

　　笔者以为，若是刑法价值的独立判断排斥经济刑法对经济法规的补充性，那么证券刑法自然也不具有对证券法规的补充性。但是，反对论存在以下不足：

　　首先，反对论以为刑法作为一个部门法，具有独立的规制对象和范围，实则不准确。传统的法理学以法律调整社会关系的不同领域和不同方法来区分法的部门。刑法并没有独立的某类社会关系作为它的调整对象，之所以成为独立的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方式对多方面的社会关系进行调整的。各部门法中，既存在着调整各类社会关系的刑法，也存在调整各类社会关系的综合法律部门，如海洋法等。经济法也不是传统意义上独立的法律部门，既没有独立的调整对象，甚至连独立的调整方法也没有，但是逐渐演化成当代的一个法律部门。

　　其次，刑法的独立性并不排斥其和其他法律法规之间的补充性。一方面，部门法的独立性是相对的，例如，经济刑法、行政刑法与刑法之间具有包容关系，但是这并不影响其相对的独立性。另一方面，刑法独立的评价观念和机制，无非围绕着罪责刑的评价来展开，罪责刑评价确实是刑法所独有的问题。但是，关乎罪责刑本质的社会观念却是发展变化的，因此刑法所谓独立的评价观念和机制也不可能脱离变化的社会生活内容。出入其罪，并不全在于刑法的规定，规定不变，随社会观念改变而罪刑殊异的也比比皆是。所以，刑法不仅和其他法律法规之间具有补充性，它和社会生活之间还具有一定的从属性。但是，上述的从属性并不影响刑法具有独立的评价观念和机制。

　　再次，根据证券法规的松散程度，可以将国外的证券管理体制和证券犯罪立法大体上分为三个类型：英国式、美国式和法典型。英国是世界上最早具有成型的证券市场的国家，但是直到1986年才通过《金融服务法》授权成立“金融服务监管局”等机构，政府较多地介入了证券市场监管，初步改变了其在证券市场所奉行的“自由经济”。至今，英国的证券犯罪的规定仍然散见于不同的法律当中。相对来说，美国的证券管理法规，包括证券犯罪立法却要集中得多，以《证券法》和《证券交易法》为主的联邦证券法律强调了政府对证券的统一管理，以特别刑法与其他法律结合的方式来规定有关的证券犯罪。尚未有国家出台完整的证券刑法典，即便像我国在刑法典中以专门的章节规定经济刑法的立法模式也不多见。为什么会这样？其根本原因还在于金融市场是最复杂的市场，巨大的金融利益，盘根错节的金融关系，政治金融一体的国家形式，瞬息万变的金融情势，其监管难度不是统一的刑法典所能胜任的。为此，无论是松散的英国式还是相对集中的美国式，各国无一例外地采用附属刑法模式来规定证券犯罪。附属的证券刑法模式，在于能够根据证券市场的情况及时修正散见于各证券法规中的罪状和法定刑。

　　经济犯罪抑或行政犯罪当属法定犯，证券刑法也是如此。根据法定犯的原理，证券犯罪对象也该产生于行政法规的证券范畴，证券犯罪行为的违法性应该取得证券行政违法与证券刑事违法的统一。我国的证券市场或金融市场尚处于较低的层次，证券对象单一，证券违法行为也多限于发行欺诈、操纵价格、资本抽逃、虚假陈述以及背信侵财等行为类型。虽则金融市场的总量或者说融资能力已不可小觑，证券犯罪案件层出不穷，但是混业经营尚未实施，证券衍生品种尚不多见，国有股（法人股）一股独大，股权结构还不算复杂，实不算证券市场的高级阶段。一旦混业经营得到实施，证券衍生品种丰富起来，金融寡头出现，政治金融进一步结合起来，国家金融市场和国际金融市场进一步融合，市场容量将呈爆炸式增长，证券违规行为也会更加复杂。此时，刑法独立介入证券市场的能力和程度就更值得斟酌了。因此，仅凭初级阶段的证券市场水平就以为，证券刑法可以摆脱证券法规的范畴，不仅其刑法观念略过积极，实际上对证券市场复杂程度的考虑也有不足。

　　综上，作为一个法的部门，刑法既不是以独立的规制对象为基础确立起来的部门法，它的独立性也是相对的。经济刑法、证券刑法也有其独立的评价观念和机制，但是这并不妨碍其和其他法律法规之间具有补充性。具体说来，经济刑法抑或证券刑法的概念应当从属于相关的法律法规，经济犯罪抑或证券犯罪行为的违法性判断也需要找到相关的法律法规依据，这也是罪刑法定和谦抑原则的要求。