涉他合同

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涉他合同（involved he contract）

　　涉他合同，又称为第三人利益订立的合同，是指：订约当事人并非为了自己设定权利，而是为第三人的利益所订立的合同。合同将对第三人发生效力。

　　1、第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。

　　2、涉他合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。

　　3、涉他合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。但是为其设定义务，必须通过第三人同意才可。

　　4、在涉他合同中，该他人对合同为其设定的债权有接受或拒绝的权利。在接受时，该他人就是债权人;在拒绝时，合同所设之债权则由缔约人自己行使。

　　涉他合同包括为“向第三人履行合同”(又称“第三人利益合同”、“利他合同”)与“由第三人履行合同”。

　　第三人利益合同，是指合同双方当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。第三人不是合同的缔约人，不需要在合同上签字或者盖章，也不需要通过代理人为其参与缔约。合同当事人的约定不得为第三人增加负担，且双方当事人的约定不约束该第三人，当事人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。

　　第三人利益合同根据第三人是否享有请求权分为广义第三人利益合同与狭义第三人利益合同两种。广义第三人利益合同，包括一切双方当事人的约定，由一方当事人向第三人为给付的合同。至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权则在所不问。学者将该种合同称之为不真正的第三人利益合同。依合同自由原则，广义第三人利益合同基于当事人的自由意志设立，具有一般合同应具有的效力，如债权人可请求债务人向第三人履行等。此外，该第三人利益合同还可以成为第三人保有其因此所受领给付的法律依据，使他虽不一定能请求债务人履行，但在债务人履行后，却可以保有利益，拒绝返还，而不构成不当得利。广义第三人利益合同仍遵循合同相对性原理，债务人未按照约定向第三人履行债务时，仅债权人有权请求其承担违约责任;或者第三人未按约定向债权人履行债务时，亦仅债务人得向债权人承担违约责任。狭义第三人利益合同，是指第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。通说认为，狭义第三人利益合同，为真正第三人利益合同。

　　由第三人履行合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。我国《合同法》第65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　由第三人履行合同，其法律特征在于：(1)由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。(2)合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。(3)第三人代为履行不能损害债权人的利益。(4)合同债务可以由第三人代为履行，但必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。

　　由第三人履行合同的法律后果：(1)债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人构成违约。(2)第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。

　　涉他合同是对合同相对性原则的突破。合同相对性原则是古代合同法体系的基石，它的基本含义是合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力，合同缔约人不得约定涉及第三人权益和义务的事项。但是，合同相对性原则因社会经济高速发展及商业往来的频繁、复杂而逐渐受到挑战，合同效力扩张到第三人的情形逐渐普遍。例如，涉及第三人利益或义务的涉他合同广泛出现在保险业、运输业、金融业等行业中，各国也逐渐通过判例或者法律明确规定承认涉他合同及相应的效力。

　　协议应当遵守。约定即为当事人之间的法律，从另一个意义上讲，没有协议则无所谓遵守。尤其是在合同法中强调当事人的意思自治和合同自由，任何人都无权干涉他人的意思自由，都不能给他人强加权利和义务。强加的权利和义务都将被法律作出否定性的评价。

　　合同是当事人意思一致的产物，以意思表示为前提。所谓意思表示是指民事主体将欲产生一定法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使相对人或社会知晓的活动 。合同的本质为合意，合同仅能因当事人合意的缔约方式而设立，别无其它途径。意思表示有明示和默示(包括行为推定和沉默)两种方式。沉默原则上不能导致合同成立。“但有一些情况例外：(1)法律规定沉默可作为意思表示方式的；(2)当事人约定沉默可以作为意思表示方法的；(3)依照交易习惯或当事人之间的惯常做法，沉默可作为意思表示方式的。”所以，当第三人连合同都没见过，沉默作为意思表示的方式都不可能，若第三人约款对第三人产生效力则会产生不公正的效果。再者，从法律事实与法律关系来说，法律事实是引起法律关系产生、变更和消灭的唯一原因，存在和发生法律事实是法律关系产生、变更和消灭的前提和条件。合同法律关系亦应以合同法律事实的存在为前提。合同法律事实包括合同法律事件和合同法律行为，而能够引起合同法律关系产生的只能是合同法律行为。合同法律事实不能引起合同法律关系的设立，只能导致合同法律关系的变更和消灭。因此，当某人没有为合同法律行为时，就不能产生设立合同的效果。

　　涉他合同对第三人没有约束力不是绝对的，既可基于法律的规定产生效力，也可基于当事人之间的事先约定或事后承认而使涉他合同对第三人产生效力。

　　(一)基于法律规定。此种情形多为第三人利益合同。根据法律的规定，债权人对第三人的利益有某种法定的保护义务，债权人有权利或有义务为第三人的利益订立合同。涉他合同对第三人产生效力无须经第三人承认。

　　(二)基于合同关系。既可成立第三人利益合同，又可以成立第三人给付合同。涉他合同须与因债的移转所产生的债权让与和债务承担相区别。涉他合同一般只涉及履行问题，而债的移转合同是债权或债务的全面移转，而不仅涉及债的履行问题。在事先有合同约定的情形下，第三人利益合同的债权人无须经第三人同意，只须履行对第三人的通知义务。第三人给付合同也无须经第三人同意，债务人须通知第三人，而且第三人的给付义务应在原因合同③给付范围之内。

　　(三)基于第三人事后的追认。指当既无法定又无约定时，债权人与债务人在涉他合同中规定有关于第三人权利、义务的条款。在第三人利益合同中，第三人约款本质上是债权人对自己的利益做出的有利于第三人的处分；在第三人给付合同中，第三人约款本质上是债权人和债务人对第三人利益做出的不利于第三人的处分。至于第三人是否接受权利或者是否接受义务，则由第三人意思自治，任何他人无权干涉。第三人承认的方式既可明示，亦可默示；既可由第三人自己为之，亦可由第三人之代理人或继承人为之；既可向债权人作出，亦可向债务人作出。

　　前两种情形是立法或当事人自由意志的体现，涉及到其他法律的规定或当事人的约定，不是本文所主要讨论的问题。笔者无需赘述。例如，我国《民法通则》第12、13条规定的法定代理人有权利和义务为无民事行为能力人和限制民事行为能力人签订合同，属于第一种情形。我国《合同法》第65条的规定大体属于后一种情形(学者多数认为，此规定比较模糊)。

　　涉他合同由基本合同和第三人约款两部分组成，债权人与债务人之间的合同称为基本合同，而为第三人设定权利或义务的约定称为第三人约款。对于这两部分之间的关系有不同观点：一种观点认为两者具有同等效力。无论是基本合同还是第三人约款皆为涉他合同的重要组成部分，而且第三人约款是涉他合同的本质特征，任何部分无效都会导致整个涉他合同无效，另一部分自然亦无效。另一观点认为，这两部分虽共同组成涉他合同，但两者的性质和地位是不同的。基本合同起决定作用，是整个合同成立的基础，没有基本合同就不会订立涉他合同，从而也不会产生第三人约款。基本合同无效，第三人约款就失去了存在的基础。第三人约款亦多数是关于合同履行的问题 ，合同履行无效并不必然导致涉他合同无效。如在买卖合同中，标的和价金是合同的实质和基础条款，当仅是约定的第三人给付履行无效时，并不导致整个合同无效。双方当事人可对合同的履行条款进行补正。笔者同意后一种观点。我国《合同法》第56条规定：合同部分无效，整个合同无效；但部分无效并不影响其他部分的效力时，其他部分仍然有效。同时，这种观点有利于当事人合同目的的实现，同时，可节约交易成本。正是因为基本合同的决定作用，本文讨论涉他合同效力的前提是基本合同有效成立。

　　涉他合同涉及到三方：基本合同中的债权人、债务人和第三人约款中的第三人。合同一般于当事人意思表示达成一致时成立。基本合同在债权人与债务人意思一致时成立，第三人约款是在第三人承认时成立。两者的成立时间不一致，通常是基本合同成立在前，第三人约款成立在后。涉他合同是由基本合同与第三人约款组成的一个整体，一个合同不能有两个成立时间，那么涉他合同应以哪个合同成立时间为准?对于这个问题，笔者未见相关论述。 笔者认为应以基本合同成立时间为涉他合同成立的时间，主要理由如下：

　　(1)尊重当事人意思自治。涉他合同为债权人和债务人意思一致的产物，合同亦从当事人意思一致时成立(法律另有规定和当事人特别约定合同成立时间的除外)。若以第三人为涉他合同成立时间，则实质上赋予了第三人决定涉他合同效力的权利，有第三人干涉债权人与债务人之间的合同自由之嫌。

　　(2)涉他合同中第三人约款实质上是债权人或债务人合意对第三人利益的处分。 法律效果对于第三人来说应为效力待定，第三人承认之前对第三人无效，第三人承认之后具有溯及力，即涉他合同自始——基本合同成立时对第三人有拘束力。

　　(3)可以防止债权人或债务人出尔反尔，损害相对人的利益，有利于合同关系的稳定。

　　涉他合同的效力指涉他合同有效成立后，合同对债权人、债务人和第三人产生的法律效力。依据合同相对性原则，涉他合同仅在相对人之间发生效力，而效力不能对抗一般第三人。涉他合同的生效时间为债权人和债务人之间意思表示达成一致时成立，即基本合同成立时间。涉他合同成立之后不必然对第三人产生约束力，除非第三人承认 。下面将要探讨的是，在涉他合同对第三人具有法律约束力后，涉他合同对三方的具体法律效力问题。本文提出的基础理论是“涉他合同的独立性理论”。

　　这是对涉他合同的法律关系的理论抽象，有助于我们深刻、系统地理解涉他合同对三方的具体效力。为了便于论述，以第三人利益合同为例。在第三人利益合同中，债权人为第三人利益而设立第三人约款，第三人是受益人。债权人为何要将自己本应享有的利益约定由第三人享有，这里存在着原因关系。债权人与第三人的关系，即为原因关系；债权人与债务人之间的关系，则称为补偿关系。因此，在涉他合同中存在这样三个关系：基本合同中的债权人与债务人的补偿关系和因第三人约款产生的债权人与第三人之间的原因关系、第三人与债务人之间的给付关系。正如前文所论，本文是在基本合同(即债权人与债务人之间的补偿关系)有效成立的情况下，讨论以第三人为中心的第三人约款的效力。那么下文就主要讨论原因关系与给付关系之间的关系问题。

　　原因关系是第三人与债权人之间的关系，是债权人将其本应享有的利益处分给第三人的原因。债权人要求债务人直接向第三人履行，即又产生了给付关系，所以原因关系是给付关系产生和存在的原因和前提。没有原因关系，就不会产生给付关系。给付关系是对原因关系一定程度上的反映和体现。而给付关系一旦成立，则相对独立于原因关系，不管该原因关系的具体内容(即本文上文所论及的第三人约款产生效力的条件)，不再因原因关系的状态而变化。第三人与债务人之间的权利义务直接来源于涉他合同，而非债权人转让的结果。当然，给付关系独立于原因关系是相对的，而不是绝对的。原因关系中若约定有给付关系成立、变更或消灭的条件，则给付关系也应受此约束。这就是第三人利益合同的“原因关系与给付关系”的独立性理论。在第三人给付合同中，原因关系与给付关系之间的关系与此逻辑相同，限于篇幅不再赘述。

　　第三人利益合同的“原因关系与给付关系”的独立性理论与第三人给付合同的“原因关系与给付关系”的独立性理论共同构成了“涉他合同独立性理论”，基本内容包括：原因关系可导致给付关系的产生；给付关系一旦成立，相对独立于原因关系；在特殊情形下，给付关系受原因关系的限制。此理论既坚持了合同相对性原则，认为原因关系和给付关系相互独立，一般情况下给付关系不受原因关系的制约；又尊重当事人意思自治，给予给付关系的独立性以必要的限制，防止出现不公平的社会后果。

　　依据涉他合同独立性理论，涉他合同的基本效力如下：

　　1、第三人利益合同：(1)由于给付合同相对独立于原因合同，第三人基于第三人约款直接取得合同权利。第三人有直接向债权人请求给付的权利，第三人亦有义务按合同约定及时接受给付。(2)债权人根据补偿关系有权请求债务人其向第三人给付，但不能要求债务人向自己履行给付，因为根据第三人约款，债权人已将此利益处分给第三人。(3)当债务人不履行给付或给付有瑕疵或加害给付给第三人利益造成损害时，第三人仅有权通过债权人向债务人要求损害赔偿，而无权直接向债务人主张。因为第三人与债务人之间的关系是给付关系，仅具有履行利益，而不是实际拥有的完全债权。第三人的这种损害赔偿请求权被称为“双重请求权” 。

　　2、第三人给付合同：(1)第三人约款生效后，第三人直接承担向债权人的给付义务。债权人亦有对第三人请求直接给付权利。(2)债务人根据补偿关系有权为保障或实现债权人利益，请求第三人向债权人给付或赔偿。(3)当第三人未按合同约定履行债务时，债权人须通过债务人向第三人主张权利，而不能直接向第三人主张。(4)第三人可依法律规定和合同约定的情形拥有抗辩权，与债权人直接请求权相对应。

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