专利重复授权

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　　专利重复授权是两项以上的发明创造，由于主要技术特征构成的技术方案基本相同或等同，分别申请专利，均获得授权。专利重复授权既违背了专利的独占属性，又破坏了在发明人与国家或者社会公众之间专利“契约”的对价平衡机制。

　　专利重复授权涉及的法律问题不仅包括专利的独占性问题，还有专利权保护范围确定的问题，以及“同样的发明创造”的认定等问题。

　　目前我国理论界对专利重复授权的理解存在着多种意见，笔者以为，“重复”指“同样的东西再次出现”或者“按照原来的样子再次做”。可见，同时出现只是重复的一种情形，重复理应包括再次出现。

　　从立法本意上讲，禁止重复授权不仅是对专利独占性的保护，也是鼓励发明创造保护公共利益的方式。相同的发明创造，从专利授权的实质要件上看是缺乏新颖性的，若是允许同一申请人就同一发明创造先后申请专利显然会延长专利的保护期，不仅违反了专利的保护期限的规定，也损害了公共利益。因此无论是否为同一主体申请，只要发明创造相同，都不应重复授予专利权。

　　由于专利法并没有明确规定，在我国的专利实践中，同一主体申请的发明专利和实用新型的“接力授权”不在少数，而同一主体就同样的发明创造提出两项或多项专利申请的重复申请也成了专利申请的策略。就一项发明创造既申请发明专利又申请实用新型专利，已经越来越为人所知、所用。在实践中，专利局允许申请人将相同的发明创造同时申请一项实用新型一项发明专利，在授权时再由申请人选择放弃其中一项申请的做法，并不违反法律规定。但是，专利权作为一种私权，不能都被授予专利权。

　　禁止重复授权原则是各国专利制度的基本原则。为了实现这一原则，可以采用不同的方式。但无论采取什么方式，这些方式首先要解决的一个重要问题，就是在不同人针对相同的发明创造先后提出两份以上专利申请，并且都符合授予专利权条件的情况下，应当将专利权授予哪一个申请人。于这一问题，目前世界上有两种解决方式：一种方式是先发明原则，谁先完成发明，专利权就授予谁；另一种方式是先申请原则，谁先提出申请，专利权就授予谁。我国自建立专利制度肇始就采用了先申请制。我国专利法第九条规定：“两个以上申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请人。”专利法实施细则第十三条还规定“依照专利法第九条规定，两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。”这些条款的规定能有效防止重复授权。我国专利法将发明、实用新型和外观设计统称为发明创造，并对其直进行专利保护，国际上，专利一词仅指发明。很多国家的专利法并没有实用新型这一概念。但是我国将发明和实用新型和外观设计统称为专利，规定在同一部法中。为了保证专利权的独占性，在执行禁止重复授权原则时不仅要考虑三种专利自身之间的权利冲突，还要考虑发明和实用新型之间可能产生的权利冲突，特别是对同一人就同样的发明创造申请了发明和实用新型专利如何避免重复授权，更具有其特殊性。

　　同一申请人就同样的发明创造同时或者先后申请两项发明创造或者两项实用新型专利的可能性很小，原因有二：一是无法适用专利法第九条和实施细则第十三条的规定；二是形式审查过程中很容易被发现是重复申请。

　　1992年我国专利法修改时，对专利法实施细则增加了第十二条第一款，即现行专利法实施细则第十三条第一款：“同样的发明创造只能被授予一项专利”。在经过了一系列的完善和修改后，专利局审查指南第二部分第三章规定：“在对一份申请进行审查的过程中，对同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请已经被授予专利权，并且尚未授权的申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行选择。此时，申请人可以放弃其已经获得的专利权，也可以撤销其尚未被授权的申请。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或进行修改后仍认为不符合现行专利法实施细则第十三条规定的，应当驳回其申请。申请人选择放弃其已经授予的专利权的，应当在答复审查通知书的同时附交一份放弃其专利权的书面声明。此时，对那份符合授权条件、尚未授权的专利申请，应当发出授权通知书，并将此份放弃专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明前一专利权自后一专利权的权利生效日起予以放弃。”依照该内容，如果同一申请的申请人未选择保留已授权的专利并且撤回对同一内容的在后申请，而是选择要求撤销已授权的专利并要对同一内容的在后申请授权，则会构成“接力授权”。由此可见，其他种类的重复授权都是为专利法所禁止的，惟独对“接力授权”这类重复授权，在立法和司法上还存在漏洞。“接力授权”实际上就是一种重复授权。

　　对已重复授权的专利处置方面，专利法实施细则第十三条第二款列为无效宣告请求的理由。也就是说，对于重复授权的专利权，他人可以提起“无效”从而推翻该专利。宣告一项专利无效的法律结果是自该专利申请日即不存在。

　　在我国现行专利法体系中关于禁止专利重复授权制度方面，一方面对何谓重复授权缺乏明确的界定：另一方面制度的实施性不足。换言之，我国专利法，专利法实施细则和审查指南中均有避免重复授权的规定，这些规定的主旨和目的是保证申请人利益和公众利益的适当平衡，至于是否达到了这些目的和宗旨，却没有明确的检验标准、有效的监督措施和监督机构。

　　(一)完善立法，规范专利的审查制度和审查程序

　　在不同知识产权之间，包括在发明和实用新型之间，有学者认为理论上并不存在禁止对同一人重复授权的原则，允许重复授权或者不允许重复授权，不是理论问题，而是国家的政策选择问题。“接力授权”作为一种典型的重复授权，是我国禁止专利重复授权的一项重大疏漏，造成了专利法制度体系内一些规则的相互抵触。因此，在立法上应着重区分三种专利的保护客体，更进一步明确禁止重复授权的范围和种类，尤其注重从专利审查角度分清三者的实质区别。此外，为避免审查制度和审查过程中造成的重复授权，我们可以借鉴其他国家的经验，对专利实行双重审查的制度，还可以通过加强实用新型和外观设计的初步审查，在进行初步审查时进行有限度的新颖性审查。

　　(二)加大打击恶意重复申请的力度

　　在专利重复授权中，有一部分是申请人恶意申请，进而恶意转让或者许可使用重复专利。恶意申请人为了达到自己盈利的目的，侵犯了在先专利权人的权利。对于此种行为，除了应当赔偿损失之外，还应当由专利管理部门对其进行行政处罚，情节严重的可以考虑追究其刑事责任；由于专利权主要表现为财产权，因此恶意申请人的行为对专利权人造成的财产损失大小可以作为情节严重的认定标准。这在一定程度上能控制重复授权。

　　(三)对受侵害人适用国家赔偿制度

　　从专利重复授权的原因来看，申请人恶意重复申请是一部分原因，但还有很大部分原因是专利授权机关由于工作疏忽导致的专利重复授权。笔者认为，如果有证据证明在后专利权人是恶意重复申请造成重复授权的，其承担由此造成的责任，无可非议。而对于善意重复申请造成重复授权的，其本身并无过错，是由于专利局的错误授权而导致这一系列后果，并且申请人在专利授权后，为专利的实施花费了大量的时间、精力和金钱，到头来却要承担侵权责任，这确属不公。对于这种情况，笔者认为，适用国家赔偿是保护利益平衡的方法之一。

　　《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益形成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。” 从国家赔偿的主体要件来看，专利局显然属于国家机关；从行为要件看，专利局授予专利权的行为理应属于其行使职权的行为，在行为的违法性要求中，当违反了禁止重复授权原则重复授予专利时，该重复授权的行为违反了法律的规定；当国家机关或其工作人员本身无过错时，被损害人则可以基于国家补偿要求给予补偿；从损害后果的角度来看，被重复授予专利的一方，基于其获得的专利很可能已经将专利权转化为其他方式的经营，而重复授权产生的专利权无效宣告将会对其造成损失，这是由于专利局的重复授权造成。因此，当重复授权是由专利授权机构造成，而被重复授权人无过错时，应当进行适当的国家赔偿，这既可以保护专利法的权威又能维护专利权人的利益，以达到利益的平衡。不容忽视的是，国家赔偿制度的适用也会给恶意申请人提供可乘之机。因此对专利审查的严格性提出了更高的要求。规范专利的审查制度和审查程序就成了亟待完善的内容。