转化型私募基金犯罪

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　　转化型私募基金犯罪是指在私募基金的运行过程中由于私募基金的规定上的漏洞所衍生出的一类金融犯罪的总称。这类犯罪的共同特点就是他们一般表现为金融犯罪，且都是由私募基金领域衍生出来的，他们有共同的载体就是私募基金。^[1]

　　(一)主体要件　

　　转化型私募基金犯罪的主体，主要是私募基金的管理人、托管人。由于我国对私募基金行业还没有自己的规范，所以目前大多数的私募基金都是以投资咨询公司或者投资顾问公司等形式出现。因此在实际操作上就会出现认定上困境，即构成犯罪的主体根本就没有从事该行业的资格，从一开始就是在从事一种非法经营行为。显然从其社会危害性还有各个方面来看，肯定是不能定非法经营罪，因为这样就达不到刑法的社会效应。那么在操作时只能依据该主体从事这种行为的名义，而不必去深考察他的资格问题。另外，转化型私募基金犯罪的主体还有其他的金融犯罪主体同样的特点，包括：1、具有较高的社会地位；2、具有一定的专业知识或者本身就是该领域的专家；3、了解或者洞悉法律制度的漏洞,尤其是在转化型私募基金犯罪这类下层法律缺失的犯罪当中。4、具有对抗侦诉的关系网或者个体能力。这些特点使得这类犯罪在发现、侦破、定罪重重过程中都会遇到困难。总而言之，转化型私募基金犯罪的主体应该包括所有以私募基金名义从事犯罪行为的单位与个人。

　　(二)客体要件　

　　各种具体的金融犯罪的客体虽然有所差异，但均侵犯了金融秩序，即该类犯罪的同类客体是金融秩序。转化型私募基金犯罪作为金融犯罪下面一个小的类罪其具有一般金融犯罪的同类客体。但是金融秩序里面同样包含很丰富的内容，笔者认为，转化型私募基金犯罪对金融秩序的最大危害在于其侵害了私募基金行业的公信力。公信力是私募基金行业的命脉之所在，私募基金行业在没有相关法律保障的情况下，其存在极大依赖于投资者的信赖。因此在研究转化型私募基金犯罪时特别要注意其客体要件与其他金融犯罪的区别。当然转化型私募基金犯罪还侵害了他人的财产权，但是在这一点上，整个金融犯罪领域没有什么区别。只是由于私募基金领域的高风险性转化型私募基金犯罪在犯罪数额的认定上必须把原本就有的风险成本计算在内，不能把所有的财产损失都划归犯罪责任。

　　(三)主观要件　

　　针对金融犯罪的主观方面，在理论界有不同的看法。一种观点认为，金融犯罪的罪过形式是故意。另一种观点认为，金融犯罪可以由故意或过失构成。笔者在此并不对整个金融犯罪的主观要件进行论述，单就本文所研究的转化型私募基金犯罪的罪过形式笔者认为只有故意这一种。首先，从该类罪的概念来看，该类罪主要都是犯罪人利用“私募基金”这个存在法律空白的外壳，既然有“利用”这种手段，那么就必然是故意。换一个角度，如果过失的话，那么就是指操作者在操作基金的时候疏忽大意或者过于自信导致了投资者不该有的损失，而这种情况下应该是有基金的经理人用自己的注册资产来承担责任。如果经理人本身就没有承担责任的能力，而他又在应当知道该行业的高风险性的情况下去故意把这些财产放置于这种状态下，那么这本身也是一种故意。因此转化型私募基金犯罪的罪过形态只是故意。

　　(四)客观要件　

　　转化型私募基金犯罪在客观方面应该主要包括以下几点：　

　　1、必须违反规制私募基金以外的金融管理法律、法规。金融管理法律、法规是指国家为了维护正常、健康的金融秩序和金融活动，保障金融安全和金融效益，防范和降低金融风险而颁布的一系列金融管理方面的法律、法规。如《票据法》、《保险法》、《证券法》等等。在实际操作过程中，必须注意必须撇开私募基金这层外壳来认定这类犯罪，不然必然进入无法定罪的误区。　

　　2、行为人实施了破坏社会管理秩序的行为。在转化型私募基金犯罪中，就是行为人必须确实危害到了私募基金领域的管理秩序。主要是破坏了私募基金的公信力，以及管理秩序。　

　　3、同时应该达到情节严重的结果。转化型私募基金犯罪在实际上一般只要发生，涉及金额都会很大，其结果也必然是严重的。

　　(一)基于刑法的稳定性与经济犯罪的不稳定性之间的矛盾　

　　转化型私募基金犯罪只是一种犯罪的归纳，而不是新创设的罪名。有学者担心，一味增设新的金融犯罪是“唯洋是从”。认为在我国法学界讨论我国法律的完善时有一种思想倾向值得注意，即：外国有的我国也应有，没有就“拿来”，“洋为中用”。外国有，我也有，乃“完善”也。我们在各种报刊、杂志、著作上随处都可以看到关于设立“X X 罪”的主张，硬道理来自国外。设立金融犯罪要符合我国的国情，盲目仿效，机械照搬外国立法于事无补。笔者认为这种担心存在其合理性。金融犯罪是一类极为特殊的犯罪，它有极强的不稳定性，极容易随着经济的发展以及经济政策的转变而转变。日本刑法里将很多金融犯罪设定在他的部门法中就是为了能够便于修改。我国是采用严格统一的刑法典，必须要维护刑法的稳定性，那么也就必然要产生很强的滞后性。笔者认为出于的对刑法稳定性的维护，对于新出现的金融犯罪，并非是一定要通过设立新的罪名才能够解决。我们都主张信仰法律，“既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定。”金融犯罪相互之间都有较强的联系性，可以通过立法解释甚至是司法解释来解决刑法跟进经济的问题，而无论是立法解释还是司法解释，都要以一定的理论研究作为基础。这就要求我们加强对于金融犯罪联系性的研究，这也就是本文要将转化型私募基金犯罪单独列出来研究的原因。对于这类犯罪的研究有利于我们应付以后经济的变化对这一类犯罪所带来的变化。　

　　(二)基于经济全球性与法律地域性之间的矛盾　

　　我们引进新的经济模式的时候都不可避免地使用了一个完全错误的前提，那就是法律全球化与经济全球化的一体性。全球化作为一种发展趋势已是不可回避的事实，但是全球化是否必然带来法律上的全球化却在理论上有较大的争鸣。　

　　应该说全球化是指经济的全球化，或者主要是指经济的全球化。而法律不能像经济那样实现全球化，法律的一个很重要的特性就是地域性，法律应该不能包括在我们现在所说的全球化当中，或者说只能是全球化当中的一小部分。之所以这么说基于以下三点原因：第一，经济全球化是以国际贸易和金融国际化、技术国际交流为中心的现实提出的，并非涉及政治、军事、文化等其他方面，而法律内涵的统一，涉及民法、经济法、刑法、婚姻法、行政法以及诉讼法等全面的统一。第二，联合国的机构和世界贸易组织制定的一些公约、条约、协定、决议来规范经济贸易、投资、知识产权保护、公民的权力义务等，只是主权国家为了维护社会稳定和国际经济秩序共同协商、协调意志的结果。这并不包括全世界所有国家的统一意志，因此国际繁荣和发展并不等于法律全球化的表现。第三，世界各国的政治制度、文化水平、生活水平、思想意识、民族风俗习惯千差万别，这种差异至今没有根本消除。　

　　虽然以上的论述并不能完全排除法律的全球化，但是至少能够说明法律的全球化在整个全球化的过程中是滞后的。既然这样全球化过快的经济必然会与全球化滞后的法律之间产生矛盾。那么如何用这么滞后的法律来规制超前发展的经济呢？虽然经济是在不断高速发展着，但是他的发展并非是断层式的发展，而是一个链式的发展的过程，新旧经济手段之间有着密切的联系性。我们正是利用不同经济手段之间的联系性，用刑法或者其他法律已经规制了的经济手段来规制新的经济手段。转化型私募基金犯罪是随着新型的经济手段——私募基金的到来而在我国产生。我国现阶段对于私募基金的法律规制几乎近于空白，对于私募基金所产生的问题，哪些是他自身所必然产生而应该“放禁”的，哪些是被人利于来“钻法律空白”而应该“禁止”的。这些我们法律都没有规定，但是有一点是可以肯定的，私募基金也是整个经济环境中的一份子，他的存在必然会对其他的经济领域产生利或不利的影响，而在其他的经济领域我们都已经有了相关的法律规制。可以用法律在这些方面的规制来制止转化型私募基金犯罪的“入侵”，从而达到规制转化型私募基金犯罪的作用。　

　　(三)基于对本土经济利益的保护 　

　　全球化态势下的国际金融活动日益纷繁复杂、立体交叉，国际金融关系相应呈现出彼此缠结、异化衍生、变幻莫测的特点。金融全球化所表现出的金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化，要求冲破地域管制的藩篱以获得更大的发展空间，从而大大冲击金融壁垒。一方面，国外对金融行业的法律规制一般都比我国完善，市场放开以后大量的外资进入，当外资由一个比较完善的法律规制下的市场进入一个法律规制漏洞百出的中国市场时。它必然会利用他对于该行业的了解，钻中国法律的空子，从而在中国市场上获得暴力，使国家、个人的经济利益受到损害。在经济高速发展的今天，国际性的金融诈骗犯罪正在逐渐增多。尤其是在私募基金行业，所涉的金额都是十分巨大，极有可能会影响到经济制度的重要部分的正常运转。另一方面，私募基金领域一般具有较高的利润，如果我国的法律不加以规制，导致转化型私募基金犯罪的过多，必然会影响到国内投资者的信心，这样不仅压制了民族经济的发展，反而自己拱手把市场份额让给外资。　

　　总之，刑法对转化型私募基金的刑法跟进并没有违反刑法的“谦抑原则”。他的跟进是由经济犯罪尤其是金融犯罪的的特点以及我国经济的现实状况所决定的。刑法的跟进，将转化型私募基金作为一类罪来研究，有助于私募基金在我国的稳定发展，更有助于我国整个金融市场的稳定。国外对于金融犯罪的规定走的也是一条模糊化的道路。以美国为例,在规制证券欺诈时,他们对“证券”的定义相当宽泛。美国联邦法院认为,唯有证券的定义富有弹性,才能应付“那些为利益而谋求赚取他人钱财的人,他们诡计多端而且变化无数。”这也为我们研究经济犯罪指明了道路，即我们要注重对于经济犯罪类罪的研究，而不能将眼光仅仅锁定在个罪上面。这也是为什么要从经济刑法学角度来研究转化型私募基金犯罪的重要原因。