虚假陈述

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(重定向自虚假陈述行为)

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什么是虚假陈述?

  虚假陈述是指行为人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或有重大遗漏的陈述或者诱导,致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。

  信息公开与如实披露,是保证证券市场公平与公正的基石。只有及时、准确地了解到有关信息,投资者才可能根据真实信息,对相关证券投资价值作出正确判断,并作出相应的投资决定。虚假陈述恰恰是对信息公开制度的违反。这种行为干扰投资者的投资判断,挫伤了投资者的投资信心,损害投资人利益,并且加剧了过度投机,怂恿了不正当竟争。

虚假陈述行为

  1、证券发行人证券经营机构招股说明书上市公告书、公司报告以及其它文件中作出虚假陈述。

  2、律师事务所会计师事务所资产评估机构证券专业服务机构在其出具的法律意见书、审计报告资产评估报告及参与制作的其它文件中作出虚假陈述。

  3、证券交易所、证券业自律组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述。

  4、证券发行人、证券经营机构、证券专业服务机构、证券业自律组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明书中作出虚假陈述。

虚假陈述的特点

  1.虚假陈述是特定义务主体实施的行为。所谓特定义务主体,是指依照信息披露制度承担信息披露义务的机构和个人,包括发行股票公司债券的公司、负责证券承销业务的证券公司以及为证券发行出具专业文件的中介机构。

  2.虚假陈述是一种特殊的行为状态。从字义上讲,虚假陈述仅指行为人采取作为形式或积极方式,作出背离事实真相的陈述和记载,如捏造或虚构某种情形,将并不存在的情形称为客观存在;或如篡改行为,将具有特定性质的行为称为他种性质的行为。在广义上,虚假陈述也包括以不作为方式作出的虚假陈述,如遗漏行为,即对依法应作陈述和记载的事项,未作记载和陈述。因此,虚假陈述可分别表述为虚假记载、误导性陈述或者遗漏。

  3.虚假陈述存在于信息披露文件。对与证券发行交易有关的事实,信息披露义务人应及时地按规定的文件和格式向社会公众进行披露。无论是招股说明书或各专业机构出具的专业报告,还是年度报告中期报告或临时报告,均属于信息披露的法定文件。在该等法定文件中作出虚假记载、误导性陈述或遗漏的,即构成虚假陈述。至于信息披露义务人在其他文件中作出虚假陈述,尚不构成证券法上的虚假陈述,但可能构成其他类型的虚假陈述或欺诈行为。

  4.虚假陈述是违背信息披露义务的行为。在信息披露制度中,各国证券法对信息披露的真实性、准确性和完整性均有严格要求,我国《证券法》第13、59和161条也有所反映。如果信息披露义务人作出违反真实性、准确性和完整性的陈述,将构成虚假陈述。

虚假陈述的类型

  1.按照行为主体分类

  按照行为主体,可将虚假陈述分为证券发行人虚假陈述、证券公司虚假陈述、中介机构虚假陈述及其他主体的虚假陈述四种类型。(1)证券发行人虚假陈述,是各种虚假陈述中最重要的类型。因为证券信息主要是关于证券发行人的信息,证券发行人对这种信息最为了解,无论其作出虚假记载、误导性陈述或遗漏,都最容易被他人相信和依赖,发行人虚假陈述的危害性最大。(2)证券公司虚假陈述,是证券公司在证券发行、上市过程中作出的虚假陈述,通常与证券交易无关。证券公司在证券交易过程中向其客户作出的虚假意思表示,可能构成欺诈客户行为。(3)中介机构的虚假陈述,主要是会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构在履行职责过程中,通过其专业报告作出的虚假陈述。由于中介机构依法将出具各种专业报告,此种虚假陈述的范围有限,但影响程度比较重大。(4)其他机构的虚假陈述,主要指《证券法》第72条规定的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构证券交易服务机构社会中介机构及其从业人员证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出的虚假陈述或者信息误导。

  区分上述四种虚假陈述具有重要意义。首先,不同行为主体在信息披露上承担的义务范围不同。证券发行人、承销的证券公司、中介机构的信息披露范围依次更为狭窄。其他机构甚至不承担信息披露义务。不同行为主体虚假陈述的责任程度有所不同。其次,不同行为主体承担法律责任的主观态度不同。相对而言,证券发行人应承担严格责任,证券公司及其他专业机构则承担过错责任

  2,按照行为阶段分类

  按照虚假陈述发生的阶段,可将其分为证券发行虚假陈述和交易虚假陈述。证券发行虚假陈述,是信息披露义务人在证券发行过程中作出的虚假陈述,主要表现形式为在招股说明书或其他募集文件中作出有违真实、准确和完整性的陈述。证券交易中的虚假陈述,则为信息披露义务人在证券交易中作出的虚假陈述,典型情况是在年度报告、中期报告和临时报告等信息披露文件中作出的虚假陈述。

  上述分类同样具有重要意义。一方面,发行虚假陈述的行为主体广泛涉及到证券发行人、证券公司、中介机构及其工作人员,而且各行为主体须依法承担连带责任;证券交易虚假陈述的行为主体为证券发行人及其董事监事经理等,在广义上,还可包括参与证券交易的其他机构,如证券交易所、证券登记结算机构、证券投资咨询机构等。另方面,两种虚假陈述违反的法定义务不同,发行虚假陈述违反了公开发行证券的信息披露义务,交易虚假陈述则是违反了持续性信息披露义务。因此,处理两种虚假陈述所适用的法律有别。

  3.按照行为性质分类

  按照虚假陈述的行为性质,可分为虚假记载、误导性陈述和陈述遗漏。虚假记载是在信息披露文件中作出违背事实真相的记载和陈述。如前所述,虚假记载是行为人作出某种积极行为的方式,如将不存在的情形记载为客观存在。误导性陈述,则是使人发生错误判断的陈述,通常也属于作为形式,如将某种特定性质的行为表述为他种性质的行为。虽在许多场合下,虚假记载与误导性陈述难以清晰划分,但虚假记载更侧重事实上的虚假,误导性陈述偏重于使人发生误会的情况,而不论是否属于事实上的虚假。陈述上的遗漏是信息披露文件中未将应记载事项作出记载和反映,属于不作为的虚假陈述。

  依照《证券法》规定,在发生虚假记载和误导性陈述场合下,无论性质及后果如何,行为人均应承担民事法律责任;至于是否承担行政及刑事责任,则要考虑行为人的主观态度。但陈述遗漏场合下,须以重大遗漏作为承担民事责任的条件,对陈述遗漏是否构成重大遗漏,须结合实际情况确定。

虚假陈述与信息披露义务

  根据证券信息披露制度,披露义务人在证券发行及交易过程中,有义务依照法定条件与程序,披露与证券发行或交易有关的信息。其中,于证券发行前作出的信息披露,为证券发行之信息披露,也称初始披露。证券交易中的信息披露,属于披露义务人在证券交易中持续进行的信息披露,称为持续性信息披露。

  证券发行与交易参与者必须承担信息披露义务,这是现代证券制度的重要内容和特点。根据信息披露制度,信息披露义务人披露的信息必须具有真实性、准确性和完整性。根据《证券法》规定,不同主体承担的信息披露义务有所不同。

  1.对证券发行人提交发行申请文件的要求。《证券法》第13条第1款规定,“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整”。这是对证券发行人提交发行申请文件的法定要求。发行人提交申请文件,意味着发行申请人向证券监管机构报告与发行有关的信息,此类信息尚未公开或披露,也尚未对证券市场产生直接影响。如果发行申请文件违背“真实、准确、完整”的要求,证券监管机构显然可以作出不受理发行申请或对发行申请不予核准的决定,这种情况也显然不会导致民事责任或刑事责任。但对提交文件存在虚假记载、误导性陈述或遗漏者,证券监管机构是否可对相关机构或人员施加行政性处罚问题,人们理解上有所不同。我们的意见是,《证券法》此条款仅属于宣誓性规范,并非授权证券监管机构行使行政处罚权,故不应因提交文件存在虚假记载、误导性陈述或遗漏而施加行政处罚,也不得以此刁难有关当事人。

  2.对证券发行人公布发行及上市文件的要求。《证券法》第59条规定,“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。与《证券法》第13条第1款针对的“文件提交行为”不同,本条款是对证券发行人公布发行文件中信息披露义务的规定。值得注意的是,该条款前句“真实、准确、完整”与后句“不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”之间存在不衔接现象。在理论上,凡是存在遗漏信息的情况,无论所遗漏信息是否重大,均应认定为“不具有完整性”。是否构成重大遗漏,应根据披露事项的重大程度、对证券市场价格的影响程度以及发现遗漏事项的明显程度等多种因素加以判断。结合《证券法》其他相关条款的规定,依然应认为前句属于宣誓性规范,后者为禁止性规范,若存在“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”,将发生相应的法律责任。

  3.对证券公司发行核查义务的规定。《证券法》第24条规定,“证券公司对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施”,这是针对证券公司承担的发行核查义务所作的规定。根据此条款精神,证券公司的发行核查义务始于其承销商身份的确定,并持续在证券发行的整个过程。在实践中,证券公司介入证券发行准备阶段时,会首先与证券发行人签署证券承销意向书,并在发行准备工作基本结束时,与证券发行人签署证券承销协议。严格地说,证券公司的发行核查义务应自达成证券承销意向书时起算,而不是开始于正式签署证券承销协议。证券公司的发行核查义务一直持续至证券全部销售完毕。在销售完毕前发现“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”的,应主动采取纠正措施,包括停止继续销售证券、向证券监管机构作出报告以及提供补充信息披露文件等。

  4.对证券发行人及证券公司信息披露义务的规定。《证券法》第63条规定,“发行人、承销的证券公司公布的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。该条款主要是针对证券发行人及证券公司承担民事赔偿责任韵规定,但含有对其所承担信息披露义务的规定。值得注意的是,该条款没有区分证券发行人与证券公司承担的信息披露义务范围,但应采取合理解释方法确定其含义。就证券发行人来说,招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告和临时报告等,均系证券发行人支配下完成的,发行人显然应对其中存在的虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏承担责任。但证券交易阶段的财务会计报告、年度报告、中期报告和临时报告,显然与证券公司无关,证券公司仅对招股说明书、公司债券募集办法及证券发行中的财务会计报告承担责任。

  5.对专业机构出具专业文件的要求。《证券法》第13条第2款规定,“为证券发行出具有关文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性”,《证券法》第161条规定,“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任”。

  6、对政府机关、监管机构及自律机构及人员的禁止性规定。《证券法》第72条规定,“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息,严重影响证券交易”;“禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员、证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导”;“各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观,禁止误导”。上述机构或人员,显然不属于公司信息披露的义务人,但因有机会接触证券交易信息,且自投资者角度,其提供的信息具有较高的可信程度,故禁止其作出虚假陈述或信息误导,对稳定证券市场也是有利的。但在另方面,《证券法》对此类机构和人员的要求过于苛刻。以证券交易服务机构为例,该类机构依《证券法》除包括律师事务所、会计师事务所和资产评估机构外,还包括证券投资咨询机构和资信评估机构。证券投资咨询机构是受托向委托人提供包括证券咨询和股市分析意见等专业意见的机构,但是,任何机构对股市预测均带有风险,咨询机构提供的股市走势未必准确,甚至会因所依赖信息的不充分而作出错误判断。在此场合下,难以做到不作出虚假陈述或信息误导。就传播媒介来说,情况更为复杂。按照新闻媒介的报道规则,新闻媒介应根据与有关机构达成的协议如实刊载相关信息,不应加人自己的主观判断,甚至无权审查所刊载内容的真实性,故要求其“传播证券交易信息必须真实”,显然有失妥当。

  虚假陈述制度旨在确立披露义务人于未履行义务时承担的法律责任,借此督促其合理履行信息披露义务。所以,虚假陈述制度是督促履行信息披露义务的重要保障手段。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第12条规定,虚假陈述行为包括:(1)发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述;(2)律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具有法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述;(3)证券交易所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述;(4)发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述;(5)在证券发行、交易及其相关活动中的其他虚假陈述。   

虚假陈述与主观态度

  虚假陈述是在行为人某种主观态度支配下实施的行为。《禁止证券欺诈行为暂行办法》在“证券欺诈行为”的名称下,概括了虚假陈述、内幕交易操纵市场、欺诈客户四种证券违法行为。由于“欺诈”在民商法理论上向来含有“主观故意”的含义,许多学者在讨论虚假陈述问题时,均将虚假陈述与行为人的主观故意联系在一起,认为虚假陈述为行为人故意作出的虚假陈述。我们认为,行为人的主观故意并非证券法所称“虚假陈述”必要条件,其他主观态度支配下的行为,同样可以构成虚假陈述。严格地说,证券法所称“虚假陈述”,其主观态度分为故意、过失和无过错三种形态;虚假陈述也可进一步分为基于故意的欺诈性虚假陈述、基于过失的虚假陈述和无过错虚假陈述三种。

  欺诈作为民商法上的特有概念,有其确定含义。依照最高人民法院的司法解释,“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。欺诈行为无论采取作为方式或不作为方式,也无论行为人具有直接故意或间接故意,在性质上都属于故意行为。在这个意义上,欺诈须以行为人具有主观故意为前提,没有故意,即无欺诈。《禁止证券欺诈行为暂行办法》关于虚假陈述的定义中,已将故意的虚假陈述涵盖其中,并作为虚假陈述的一种类型。但欺诈行为并非虚假陈述的全部内容。“在过失性虚假陈述中,行为人是由于疏忽或懈怠未能尽到信息披露的责任,而导致投资者在不了解事实真相的情况下作出错误的投资决定。而在无过错虚假陈述的情况下,行为人虽然做到了尽职尽责,但由于意志以外的原因,致使其信息披露仍未达到法律规定的‘真实、准确、完整’的要求,而导致虚假陈述的事实发生。”

  虚假陈述中的故意和过失,是一种专业性过错,即专业人员存有特殊的主观态度。即使是对无过错状况而言,其认定标准也必须充分考虑专业人员的注意义务程度。民商法一般规则中所建立的过错概念,是以“正常人”作为认定标准的,即凡是正常人能够预见而行为人未能预见者,构成过错。但就专业人员责任而言,法律会要求其承担高于“正常人”标准的注意义务。因此,即使依照正常人标准被认定为“无过失”,也足以构成专业人员的轻微过失;专业人员在其专业领域中实施了正常人标准的轻微过失,则足以构成专业人员的重大过失;正常人的重大过失,甚至足以构成专业人员的故意。这种仅适用于专业领域的过错认定标准,事实上起到加重专业人员法律责任的作用,并会有效地推动专业机构及人员谨慎从事业务活动,避免因其专业性疏忽而误导或损害投资者的利益。

  将虚假陈述分为故意虚假陈述、过失虚假陈述及无过错虚假陈述三种形态的观点,具有重要的实证意义。就行政及刑事责任来说,过错程度的认定具有极端重要意义。无论行政处罚或者刑事处分,行为人是否有过错不仅是此等惩罚性强制措施适用的前提,更影响着行政或刑事自由裁量权的适用。就民事责任制度来说,因其制度功能在于填补受害人损失,民商法理论向来认为,凡有过错者,无论为故意或过失,行为人均应承担全部民事责任。就此而言,民事过错之分类并不重要;但就共同虚假陈述来说,区分虚假陈述的不同情况,依然具有意义。共同虚假陈述,是证券发行和交易中违法行为的典型形式。它指知道或应当知道证券发行人存在虚假陈述的情况下,其他证券发行参与人与证券发行人合谋作假,或者放任发行人作假而装作不知,或者因怠于职责而未知证券发行人作假,致使向社会公众提供虚假情况者。证券发行人与其他证券参与人是否必须存在意思联络或者共同故意,我们持否定态度。一方面,证券发行参与者必须克尽职守并尽到审慎与勤勉义务,以消除证券发行中可能出现的虚假信息,此乃证券发行中介机构的基本职责。凡是未尽到足够的审慎与勤勉者,必然为虚假信息的公布提供渠道。从严肃证券法规精神的立场上,给予中介机构以适当的加重责任,显然是极端必要的。另方面,证券发行人与中介机构之间即使存在共同故意或意思联络,其证据收集与认定将面临极端困难,多数场合下甚至无法实现。故意作为主观态度,在证券法上应具有客观化属性。若过分强调其主观性特点,往往难以作出正确判断,也会与前述过错认定方法发生背离。

虚假陈述与法律责任

  (一)虚假陈述之法律责任概述

  虚假陈述作为行为人主观态度支配下的客观行为,可根据不同因素及条件而构成不同的法律责任。作为一种设计精确的法律制度体系,应根据各种主观和客观因素,分别设定不同法律责任的构成要件。

  欲追究行为人之民事、行政乃至刑事责任,必须满足必要的法定条件。立法者根据不同部门法的宗旨与目的,设定各种法律责任的不同构成条件;司法机关通过事实认定,在个案中判定行为人是否符合事先确定的条件,并最终作出法律责任的决定。严格地说,民事、行政以及刑事责任在构成要件上明显差别。关于证券欺诈之民事责任的构成要件,显然应当区别于行政及刑事责任。但就现行法规而言,存在以下两方面缺陷:第一,现行法没有反映出民事、行政及刑事责任在构成条件上的差别。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条规定,“禁止任何单位或者个人对证券发行交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定”。按照一般解释,凡是出现上述情况时,均可能导致民事、行政及刑事责任。这或许会导致这样的后果,即在具备该一般条件基础上,可仅施以民事责任,也可同时施加行政及刑事责任,这种法律责任体系显然容易导致法律责任上的畸重畸轻。第二,现行法关于行为人行政责任的规定具有不确定性。如《禁止证券欺诈行为暂行办法》第20条关于证券经营机构和专业性证券服务机构行政责任的规定中,特别强调“根据不同情况”确定责任;第21条关于发行人行政责任的规定中也提及“根据不同情况”;第21条关于与虚假陈述有关的直接责任人员的行政责任,也以“根据不同情况”作出确定责任的前提。我们认为,“不同情况”包含着法律责任构成要件的含义,“根据不同情况”则意味着赋予证券监管部门以巨大的、弹性化的权力。凡符合《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条规定者,均可分别或同时承担民事、行政、刑事责任的状况,这显然与法律公正存在相当距离。

  民事、行政及刑事责任的构成要件应当是具有法定性。在理论上,不同部门法的立法宗旨和目标明显不同,不同法律责任的主观构成要件应有所不同。就刑事责任来说,新修订的《刑法》关于证券犯罪构成要件的规定,应作为追究刑事责任的惟一依据,以与罪刑法定原则及无罪推定原则保持一致。行政责任的构成要件,则主要根据存在虚假陈述事实和主观过错为认定标准,似乎无须特别考虑行政违法行为的损害后果。就民事责任来说,则不仅要有虚假陈述事实和主观过错,更要强调损害事实与因果关系。证券监管部门在审查送审文件中发现虚假陈述时,因该文件尚未成为投资者依赖的投资信息,并无损害后果,故即使构成行政责任,也难以发生民事责任。

  在虚假陈述的场合下,由于行为人主观态度不同,会产生不同的法律责任。要确定证券发行交易中不同参与者的民事、行政及刑事责任,必须研究诸多行为人之间的相互关系,进而确定各自的法律责任。

  (二)证券发行人的责任

  确定证券发行人及其董事民事责任,应采取无过错责任原则。证券发行人在信息披露中,始终发挥着支配性作用。它们最了解与所发行证券有关的各种信息,即使它们并非是综合性信息的最终了解者,但显然是基础信息的掌握者。同时,证券发行人是中介机构的聘任者,中介机构的活动无疑要依赖证券发行人所提供的信息和资料。证券发行人若要隐瞒有关事实,即使中介机构极尽努力,也难以发现证券发行人隐瞒的事实。这种特殊的优势地位,使得证券发行人可以通过解聘中介机构、调整对中介机构的付费标准以及改变中介机构人员的工作条件等手段,影响或限制中介机构主观能动性的发挥。对持续性信息披露而言,证券发行人及其董事、监事或经理甚至是该等信息的直接控制者,除上市公司年度报告或股票特别处理之公司的中期报告需要审计外,其他中介机构以及证券公司极少介入持续性信息披露工作。

  考虑到证券法保护投资者利益的特殊宗旨,对证券发行人施加无过错责任或其他形式的加重责任,是至为合理的。证券发行人应承担信息披露上的绝对责任,这是各国证券违法行为制度的共识。对预测性文件,国内有学者提出要区别对待,因为这是证券发行人无法确知的未来状况,故发行人仅对此等情况下的故意或者过失承担责任。根据股票发行与上市规则的要求,证券发行人及会计师应对盈利预测负有特殊责任。

  (三)证券公司的责任

  根据规定,参与承销的证券公司应在招股说明书上签字,并保证招股说明书没有虚假、误导性陈述或者重大遗漏,并保证对其承担连带责任。这一规定赋予证券公司以重大责任,并会促使证券公司在证券发行中必须始终克尽职守。

  在证券发行中,证券公司承担着广泛的信息披露义务。根据《股票条例》第21条的规定,证券公司应对招股说明书和其他宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查。据此,证券公司不仅要核查招股说明书,还要核查与证券发行有关的其他宣传材料。《证券法》第24条使用了“公开发行募集文件”,而没有清晰划分招股说明书和其他宣传资料,从而潜在地扩大了证券公司的核查义务和范围。在实证法范围内,凡需要证券发行人承担责任的场合,承销之证券公司均无法免除责任。

  证券公司与证券发行人承担连带责任的规定,虽然有利于保护投资者利益,但过于苛刻。我们认为,应允许证券公司于适当情况下免除责任,即在证券公司“尽到勤勉谨慎审查,仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的场合下,可以允许证券公司免除责任。第一,《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务,但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果证券公司尽到全面和审慎的核查义务,但未发现证券发行人之虚假陈述,应当免除证券公司的责任。第二,证券公司是专业机构,但相对于会计师事务所、律师事务所及资产评估机构来说,又属于审计、法律及资产评估专业以外的非专业机构,证券公司显然无法对律师事务所、会计师事务所及资产评估机构出具的专业报告作出专业性评价。在此情形下,若强要证券公司承担责任,就会过于苛刻。

  (四)中介机构的责任

  证券发行人在证券发行中,应依法聘请具有相应资格的会计师事务所、律师事务所及资产评估机构协助工作,证券公开发行募集文件必须附有相应的审计报告、法律意见书和资产评估报告。以注册会计师、证券律师及注册评估师为主而构成的专业性中介机构,在各自专业范围内为证券发行人之发行工作提供专业服务。按照其业务,大致分为审慎调查及出具专业文件两个方面。

  审慎调查,是出具专业报告的基础工作,包括搜集、整理、分析、完善相关资料的全部活动和过程,其目的在于获知证券发行人在相关专业领域内的有关信息。现行法律因限定其专业文件的内容,故审慎调查实际以专业文件的一般范围为准,并可扩张至与该范围有直接牵连的其他事项。出具专业文件是在审慎调查基础上,就法定事项提出的结论性意见,中国证监会已就各专业报告的格式及内容作出规定。

  中介机构负有勤勉尽责的义务,应按照本行业公认的业务标准和道德规范,对其出具文件的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。《证券法》第161条要求专业机构和人员“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告”,第13条第2款更明确规定“为证券发行出具有关文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性”。根据这些规定,中介机构承担着某种程度的保证责任,但在确定并追究中介机构责任中,显然应以过失责任为根据。(1)凡知晓招募文件存在虚假陈述,或应当知道但因疏忽或者懈怠而未知道虚假陈述的,应依法承担责任;(2)专业机构及人员对本专业以外事项存在的虚假陈述,不应承担责任,如证券律师与注册会计师分属不同专业,证券律师不应对审计报告的虚假陈述承担责任;(3)中介机构可以举证证明其已尽到勤勉责任,并证明即使按照本行业公认标准和道德规范进行审慎调查与核查,依然无法发现该等虚假陈述。如果证券发行人存有虚假陈述,但专业机构及人员依照行业标准,在综合各种已获信息基础上足以判断出发行人存在虚假陈述的情形时,中介机构不得以证券发行人隐瞒事实真相为由,主张免除责任。

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