非貨幣出資

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　　非貨幣出資是指股東(發起人)在設立公司時以貨幣以外的財產或財產權利出資。

　　(一)《公司法》的規定

　　根據《公司法》第24條的規定，非貨幣出資的法定方式僅限於實物、工業產權及非專利技術、土地使用權四類。其法律結果是，不僅完全排除了股權票、債券等種類的財產權出資的合法性，而且對於知識產權，目前也僅限於工業產權中的專利權和商標權，尚不包括著作權。

　　這一限定在公司制度確立的初期，對於維護公司資本三原則起到非常積極的作用。但隨著經濟生活的飛速發展，一方面，現代公司制企業尤其是高新技術企業對於知識產權出現了強烈的渴求，另一方面，資本市場開始形成並日益活躍。由此出現了公司以及股東對非貨幣出資方式多樣化的需求，經濟生活中不斷涌現出新的出資方式，如一概以《公司法》明定的五種出資方式為斷論，排斥其他財產顯然是不現實的，也難以滿足市場經濟發展的需要。

　　(二)修訂公司立法，確認知識產權和股權、債權出資合法性之建議

　　1.確認知識產權出資的合法性

　　《公司法》在出資方式上使用“工業產權”，而不是“知識產權”的概念，由此對以“工業產權”以外的“知識產權”出資造成了極大的限制。

　　隨著知識經濟的興起，知識和技術等要素在社會經濟發展中越來越具有決定性作用。在這種新形勢下，《公司法》第24條所用的“工業產權”概念顯然在一定的程度上已遏制了股東向特定行業的投資熱情，限制了股東的投資能力，滯後於經濟發展的需要。因此，筆者建議將“工業產權”修改為“知識產權”，更能促進經濟發展，其實《合伙企業法》第10條已經採用了“知識產權”概念，《公司法》作這樣的修改，也是法律相互之間協調和知識產權出資在不同企業形態中待遇平等化的需要。

　　2.確認股權出資的合法性

　　股權出資是股權轉讓的一種特殊形式，因此，可能涉及到公司的轉投資能力、公司內部組織機構中的決策權分配以及小股東權益的保護等問題，所以比較複雜。儘管股權轉讓原則上是允許的，但由於股權的不穩定性和價值的易變性，容易對公司資本的安全和其他股東的權益以及債權人的安全構成威脅?。這是現行《公司法》沒有允許股權作為出資的主要理由。但筆者認為，對於不同性質的公司以及不同性質的股權而言，股權出資的風險性是不同的。

　　如果不加區分一概排斥，真正有公司願意接受的，且價值也比較容易確定的股權，公司還是會通過以股換股的辦法規避法律的規定。我國公司重組的實踐中已經出現了不少用以股換股的操作手段，間接到達股權出資目的的實例。這種變通的做法實際上反映了公司實踐對股權成為出資方式的需求和肯定。股權出資其實是公司吸收股東的投資和增加對外的股權投資這兩個法律行為的複合的結果，這兩個法律行為只要經過相關公司各自有權機構的有效決議的通過，並遵守《公司法》第12條關於公司對外轉投資限制的規定，不會損害公司以及公司其他股東的權益，也不會損害公司債權人的合法權益。

　　顯然，立法採取迴避的消極態度無助於問題的解決。筆者認為，對於股權投資，首先應該允許。其次，應該加以必要的規制，通過設置的一定的限制條件來消除該類出資方式可能存在或者引發的各種弊端，或者將弊端減低到最少限度。根據我國相關立法和現階段的實踐，對出資的股權可以從實質要件和程式要件兩個方面設置限定條件。實質要件可以從三個方面加以考慮：(I)具有可轉讓性，即必須是依法或者依照章程可以轉讓的股權，如果是限制轉讓的股權，在被限制期間不得作為出資方式；(2)具有價值的確定性，即可以通過評估確定其價值；(3)具有公司生產經營的必需性，即作為出資方式的股權必須是被投資公司的生產或者經營所需要的。程式要件上可以設定：經股東會決議同意。至於表決數，可以視該出資用於公司的設立還是用於公司的增資的不同，作出相應的規定：用於公司設立的出資，決議須經全體發起人股東所持表決權的全數通過，用於公司增資的出資，決議須經代表三分之二以上表決權的股東通過。這樣，一方面符合股權轉讓的財產轉移規則，在法律上對股權的資產價值採取了認可的態度，體現了動態的價值觀 ；另一方面，對於股權出資對公司和其他股東可能帶來的風險加以有效地控制。

　　3.確認債權出資的合法性

　　債權出資不在《公司法》明定的五種方式之內，學界對它的效力及其利弊問題也意見不一。有學者分析立法不允許債權作為出資方式的主要理由是：債權與其他的非貨幣資相比，具有更大的不穩定性，如果允許債權作為出資，會造成公司資產的不穩定，從而有悖於公司的資本安全，尤其在現階段商業信用總體不佳的情況下，會損害債權人的利益。筆者認為，上述理由雖然對維護公司資本的穩定有其積極的一面，同時也應該看到對債權人的利益影響的認識上的局限性：

　　(I)在“債轉股” 的情況下，股權出資對公司的其他債權人有益而無害。因為，對於公司而言，它的股東和債權人處於不同的地位，如果二者產生利益衝突，債權人處於“優先受償地位”，股東則處於“剩餘索取權地位”。債轉股等於是特定債權人自願放棄其“優先受償地位”，來換取對公司的股東權，身份也由債權人變為股東。這種“放棄”顯然不會損害債權人的利益。事實上，債轉股在國務院發佈的行政法規《金融資產管理公司條例》中已經得到確認。此外，在公司改製的實踐中，也已經出現了不少債轉股的實例。

　　(2)在“債換股”。的情況下，股東將其對第三人的債權歸於公司以後，該債權便構成公司財產，與與公司在存續期間受讓的債權，從對外承擔責任的物資擔保的角度，對公司債權人而言並無本質區別。因此，立法肯定公司受讓債權合法性，就意味著債權進入公司資產的範疇是允許，那麼在公司成立的時候或者在增資擴股的時候，不允許債權進入資產範疇是沒有理由的。當然，債權出資對於其他股東的影響也是不能否認的：可能會影響公司原有股權結構，從而影響原有股東在公司的決策權和分配權；或者給其他股東帶來出資填補責任的風險。但如果其他股東同意，前述的影響是可以消除的。

　　因此，公司立法在對債權出資許可的前提下，應該對其設定構成要件，從而對其弊端予以規制。

　　鑒於債權實現存在風險的特點，對出資的債權可以從實質要件和程式要件兩個方面設置限定條件。債權出資，其實質是債權的轉讓，只是轉讓的對價表現為股權，因此，屬於債權轉讓的一種特殊形式，對其要件的設定既要考慮債權的特征又要兼顧股權的特點。實質要件可以從三個方面加以考慮：(1)具有可轉讓性，即必須是依法或者依照合同可以轉讓的債權，否則，就不可以出資；(2)具有時效性，即債權必須是訴訟時效期內，訴訟時效屆滿以後的債權不能作為出資；(3)抗辯權和抵消權的的排除性。根據債務人抗辯權延續的理論和立法，債務人對於原債權人的抗辯事項可以對抗債權受讓人；

　　此外，根據債權債務抵消理論和立法，債務人對讓與人享有債權，並且債務人的債權先於該轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。因此，出資的債權上不應該存在抗辯權或者抵消權。程式要件上可以設定：(1)股東會決議通過。至於表決數，參見股權出資部分的內容；(2)原債權人通知債務人。通過這些要件的設置，將債權作為出資方式對於公司或者其它股東的可能存在的風險全權由他們去判斷並決策。

　　綜上，出資形式的多樣化在一定程度上代表著組建公司的靈活多樣化，反映著組建公司的自由空間。因此，利用《公司法》修改的契機，對非貨幣出資方式作適當調整，以跟上經濟發展的實際需要，是必要的，也是可行的。

　　一、非貨幣出資的標的物範圍規制

　　《公司法》第24條、第80條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資。令不少登記機關困惑的是：據以出資的非貨幣是否僅限於《公司法》規定的四類財產和財產權利?除此之外的非貨幣標的物能否據以出資呢?有些公司登記機關認為，根據“法無禁止即自由”的法律解釋原則，除《公司法》所列舉的四類非貨幣標的物外，其他類型的財產或財產權利只要不違反法律法規規定，均應允其作為出資。我則認為，從立法技術層面看，《公司法》的這一規定應視為禁止性規定，即除實物、工業產權、非專利技術、土地使用權外，其他非貨幣類型均不能作為出資。理由如下：

　　(一)《公司法》對股東出資標的物的類型作列舉時，並未使用“等”、“其他財產權利”等包容性字詞。公司登記機關在登記實踐中應當作嚴格解釋，即除法定的出資標的物外，其他類型一概不允許出資。

　　(二)《公司法》關於公司設立活動的規定是一種強制性規範，具有公法性質，並不適用於“法無禁止即自由”的私法解釋原則，而應遵循“法定原則”，即“法律未允許的，則為禁止”。法律無明文規定的“兩合公司”、“一人公司”等就不得設立。即使法律明文規定允許存在的企業組織形式，例如有限責任公司和股份有限公司，也要根據規定的程式設立，否則就不能取得法人資格或經營資格，也就不得進入市場從事經營活動。股東出資行為是公司設立行為的重要組成部分，自然也應當在《公司法》等法規法規規定的框架內選擇出資方式。再深入分析《公司法》第24條第一款和第l80條第一款，其使用的是模態詞“可以”，是股東出資行為的當為性判斷，屬於規範性判斷。從《公司法》的公法意義上看，法律的這種表述就是一種強制性規範，是對一般出資方式禁止的一種解除。打個通俗的比方 公司進入市場需經公司登記，就好像人們進入游戲場所需購買入場券一樣。現在假設在游戲場所入口處明示“某類人可以進入”，那以其另一層意思就是“除此之外的其他人不得進入”。這一比方可能想象力有餘而理性不足，但我認為這對於說明我們要討論的問題卻是形象而恰當的。

　　綜上所述，對非貨幣出資的標的物質範圍應當控制在法定的四種類型之內。當然，特別法另有規定的，應當優先適用。例如，《中外合作經營企業法》第8條規定，中外合作者的投資或提供的合作條件可以出現金、實物、工業產權、非專利技術和其他財產權利。那麼，對中外合作的有限公司股東以非貨幣出資的登記規制應按此規定執行。

　　也有人認為，《公司法》對股東據以出資的非貨幣標的物範圍限制過於嚴格，不盡合理。但是，法律漏洞應靠法律修改和法律補充來填補，執法機關不應無中生有，憑主觀感情來解釋法律、執行法律。

　　二、非貨幣出資的標的物資格規制

　　在明確非貨幣出資的標的物範圍後，第二個問題接踵而至。凡屬《公司法》第24條、第80條規定的非貨幣標的物，是否都能據以出資?答案是否定的。舉一個極端的例子.毒品、槍支亦屬實物，允許其作為出資，顯然不妥。因此，我認為公司登記機關還應從以下六方面特性對非貨幣標的物的出資資格進行規制。

　　(一)產權明確性。產權清晰是現代公司制度的重要特征之一。出資者應當以自己有處置權的標的物出資，以避免產權不清，產生產權糾紛。以他人之物出資的，公司登記機關應當駁回其登記申請。例如母公司以手公司財產出資的，應屬於以他人財產出資的無權處置行為。登記時要註意審查以下兩個文件。一是公司章程。公司章程應當載明出資人、出資方式及出資額、出資比例等，並就非貨幣標的物的轉移方式、期限等轉移(轉讓)事宜做出規定。二是驗資報告。對以交付為取得生效要件的標的物，例如一般的動產等，要審查驗資報告對非貨幣標的物及其出資人、出資額的驗證是否與公司章程一致。對登記為取得生效要件的標的物，例如專利技術、土地使用權、房產等，還應進一步審查驗資報告表述的權屬登記情況與申請登記情況是否一致。

　　(-)特定性。非貨幣出資的標的物必須是不可替代的或出資者指定的特定物。公司登記機關應當審查公司章程、驗資報告是否明確記載出資標的物的種類、數量等具體特征。標明出資標的物的特定性，便於明確界定股東財產與公司財產，維護公司財產的獨立性。反之，泛指的、尚存不確定性的種類物就不宜出資。例如某單位以其擁有的某大樓中的其中部分房產出資，而未明確具體的哪幾層哪幾間。這種情況必然造成股東房產與公司房產的界定不清。登記時應要求該單位指定據以出資的具體房產。

　　(三)現存價值性。這是標的物具備出資資格的必備條件 公司登記機關應當審查在驗資基準日出資標的物是否富有價值。

　　(四)可評估性。根據《公司法》規定第24條、第8O條規定，對作為出資的非貨幣標的物，必須進行評估作價。評估作為非貨幣標的物據以出資的法定程式，不僅為非貨幣標的物摺合為股份(出資額)提供了價格標準，而且一定程度上保證了非貨幣出資的足額到位。公司登記機關應當審查驗資報告是否說明資產評估結果和確認情況。對於無法評估之標的物，公司登記機關不應認可其出資資格。例如對非專利技術出資，出資者無法向評估機構提供非專利技術的使用情況、技術的成本費用和歷史收益等評估所需證明材料而無法評估的，應不允其作為出資標的物，更不能以無法評估為由允許其以股東約定價格出資。即使是已經評估的非貨幣標的物，其評估的限期、目的和程式也要符合有關規定。此外，登記時發現在驗資基準日評估報告已過期的，評估目的並非用於出資的，評估結果未經有威權部門確認或者經股東或發起人認可的，登記機關均應駁回其登記申請。

　　(五)可利用性。非貨幣出資標的物應當有利於公司的生產經營。國家工商局《關於企業登記管理若幹問題的執行意見》第4條明確指出，“股東以不能用於公司生產經營活動的物品出資的，登記機關不予核准”。

　　因此，登記機關應當審查標的物的使用用途與企業經營範圍的相關性。相關性差的，可以不允其出資。例如，組建房地產公司卻以與房地產開發毫不相關的技術出資的；在國內組建有限公司卻以國外不動產出資的等等，登記機關都可以駁回其登記申請。以無益於公司生產經營的標的物出資，不僅影響公司形成必要的生產經營條件，而且給股東出資不實造成可乘之機，並使公司有可能淪為滯銷物資的收容所。

　　(六)可轉讓性。公司設立後，股東據以出資的財產將成為公司財產。公司以其包括股東出資財產在內的全部資產對外承擔責任。因而，據以出資的非貨幣標的物應當可轉移成為公司資產，而且公司也可以以其作為償還債務的一般擔保。這要求標的物客觀上應具有可轉讓性。所以公司登記機關審查非貨幣標的物的出資資格時，必須要對其可轉讓性進行規制。例如以下兩類標的物就不宜出資。一是禁止流通物，例如毒品、槍支、假冒偽劣商品、國家土地所有權等等，因其轉讓受國家法律所禁止，故不得據以出資。二是依附於股東人身的財產(財產權利)。例如對於股東以劃撥的國有土地使用權出資的情況，由於劃撥的國有土地使用權往往基於股東的特殊身份而取得的，所以不宜作為出資，僅當其辦理土地使用權出讓的手續後方可。另外，不少標的物的可轉讓性往往以其他利害相關人同意為前提。對此類出資標的物，登記時應要求其提交其他利害相關人的同意證明。例如，以登記的抵押物出資的，必須以抵押權人和公司其他股東同意為要件。

　　當然，在登記實踐中對非貨幣標的物的資格規制還須基於以上要件綜合考慮。例如，以依附於主物的從屬物出資時，如果從屬物一旦從主物中剝離出來，其價值性或可利用性或可轉讓性可能不復存在，登記機關應當要求其與主物一併出資，或者可以要求申請人和主物所有者承諾在公司成立後將由公司收購主物，使之與從屬物共同成為公司財產。

　　三、非貨幣出資的比例規制

　　關於非貨幣出資的比例問題，《公司法》第24條第二款、第80條第二款及第229條已有相關規定：股東以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司註冊資本的百分之二十，但對採用高新技術有特別規定的除外。可以說，法律及配套文件關於工業產權、非專利技術出資比例的規定是明確的，在登記實踐中只要按此嚴格操作即可。但現行法律法規對貨幣出資比例的最低限額(或者說非貨幣出資比例的最高限額)並沒有明文規定，而在實際操作中卻經常遇到這樣的難題：股東出資雖然未違反《公司》第24條和第8O條之規定，但基本上以非貨幣財產或財產權利出資，而沒有貨幣或貨幣所占比例很低。對此，登記機關是否應當作出適當規制?公司開展正常的生產經營活動，必然需要一定的現金以支付工資和日常開支、購買生產資料等。而且公中國工商量理研究2003.2司設立伊始，不可能馬上創造出利潤。如果股東非貨幣出資比例過高，很可能導致公司沒有足夠的現金開展生產經營。我國《公司法》第19條第五款、第73條第六款都要求公司應當具備必要的生產經營條件。因此，公司登記機關對於非貨幣出資比例過高，實際上已嚴重影響公司生產經營的，可以駁回其登記申請。但是緊接著的問題是：怎麼衡量一個公司是否具備生產條件?非貨幣出資達到什麼比例才算是過高，才算是致使公司喪失生產經營能力?非貨幣出資比例是否過高沒有固定的界限，公司登記機關可以基於以下因素，再結合實際情況，比較同類企業作出綜合判斷。

　　(一)公司的經營範圍。如果公司從事的經營範圍需要較大的現金流量，例如從事汽車或大型機器設備銷售等，而股東以非貨幣出資比例過高的，嚴重欠缺現金開展生產經營活動的，公司登記機關可以不予登記。

　　(二)公司註冊資本大小。如果公司註冊資本較小，僅達到法定最低限額的，而股東以非貨幣出資比例過高的，公司登記機關可以根據實際情況作出駁回登記申請的決定。

　　值得提醒的是：公司登記機關如果要以“非貨幣出資比例過高，公司不具備生產經營條件”為由駁回公司登記申請，應當適用於“非貨幣出資比例明顯不合理，公司顯然不具備生產經營條件，放任其進入市場會危及市場交易安全”的情形為妥。因此，公司登記機關對此應進行較為深入的審查，並要足以證明公司不具備生產經營條件，萬不能以“莫須有”的理由而拒絕登記。