商業習慣

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　　所謂商業習慣是在特定的地域、行業、群體範圍內為一般當事人反覆實踐而被廣為知悉的經常性做法．商業習慣融匯了地方的、行業的長期有影響的具體情況，是一種內生於社會的制度，是人們在商業活動中必須遵循的一種“定勢 。因此，在不同的地域、行業、群體有不同的商業習慣。

　　在一般法律文件中都只是提及，而很少直接給出商業習慣的定義。而我們之所以認為某些做法是商業習慣，一般是因為這些做法有以下幾個共同的特征：

　　1．這些做法是經當事人(包括一般當事人和特定當事人)反覆實踐並廣為知悉，即在時間上具備一定的持續性、在空間上有一定的普遍性．

　　2．這些做法是商業實踐的結果，是契約自由或意思自治的產物，即從創立的主體來看，具有自治性。

　　3．這些做法對當事人具有約束力或是其中包含了一些義務性的因素，但並不具有法律屬性，而是在長期的商業交易中，當事人自覺認識並願意賦予的，缺乏強制力保障。

　　在司法實踐中，對於一項做法究竟是否是商業習慣，一般是根據特定交易習慣的具體存在形式加以確定：當商業習慣已成為文化時，運用民商事習慣的編纂物來證明}當商業習慣尚未成文化時，運用專家證言等方式來證明． 目前我國商業習慣的編纂物有《中國民事習慣大全》和1933年上海商會嚴諤聲出版的《上海商事慣例》．而對於專家證言，我國在1993年的。鑽石金錶案 中，法院就委托中國鐘錶協會及。國家珠寶玉石檢測中心 出具了兩份專家意見，並採納了前者出具的專家證言。這說明以專家證言來證明交易習慣也是得到了我國法律的肯定的。

　　在具體的交易中，商業習慣調整著交易雙方的權利和義務．但是，這都只是在微觀上的調整，是以使個人利益最大化為目的的，市場秩序等社會利益並不是其考慮的範圍。而經濟法是立足於社會整個立場，以維護整個市場交易機制為本位的。在其視野中，社會權利利益優於個人權利利益，只有當依商業習慣而為的行為侵犯了經濟法保護的社會利益時，經濟法才對此做出規定，以立法形式重新確立競爭規則，從而影響市場主體的行為趨於合理、規範，促進交易．根據經濟法的價值和目的，對於眾多的商業習憤，經濟法只對那些對市場交易秩序構成侵害的商業習慣進行調整．基於此，我們把商業習慣分為符合市場交易秩序的商業習慣和侵害市場秩序的商業習慣．

　　(一)符合市場交易秩序的商業習慣

　　即交易主體在追求利益最大化的同時，依商業習慣選擇的行為不構成市場機制的侵害。此類商業習慣經濟法表示了尊重和認可的態度．

　　因為，首先市場秩序本身是由法律規定和商業習慣共同保證實施的．並且在市場秩序與市場經濟發展不協調時，依靠商業習慣等市場內在自我修複能力使其恢復正常比依靠社會外部力量更有效率．雖然在實踐中往往是事與願違．其次，當事人依商業習慣選擇的行為具有降低交易成本、提高交易效率的重要功能，它還。具有弓l導新手儘快掌握貿易語言的有益效果．

　　但是商業習慣，由於其形成的自發性、不確定性、無約束性等特征，要使其更好地發揮功能，商業習慣必須獲得法律的承認，使其約束力從自然層次上升到法律層次，並使有關當事人產生法律約束力的觀念．經濟法中對此類商業習慣確認的方式主要有以下幾種：

　　1)對於自願、平等、公平、誠實信用等，這些由善良的商業交易習慣演變成的商業行為規範上升為法律規範，並把其放到基本原則的位置，成為市場參與者在市場交易行為中必須遵循的基本原則。例如：在‘反不正當競爭法》第2條中就規定了：“經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。

　　2)把商業習慣作為一般條款，概括的為法律所承認。如：消費者權益保護法>第21條規定：“經營者提供商品和服務，應按國家有關規定或商業慣例向消費者出具購貨憑證或服務單據． 這種法律效力的概括性的賦予，也只有在具體個案中才可得到體現。商業慣例並不因此而具有法律上的約束力。

　　3)某些特定的商業習慣被法律直接予以吸收，由事實上之規範上升為法律規範。如：‘消費者權益保護法>第19條“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。經營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答覆。商店提供商品應當明碼標價。租賃他人櫃臺或者場地的經營者，應當標明其真實名稱和標記。”等經營者的義務和消費者的權利的規定。‘廣告法>第10條“廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，並表明出處。”等。

　　(二)侵害市場秩序的交易習慣

　　即市場主體追求個體利益最大化的同時，依商業習慣選擇的行為侵害了市場競爭機制，違反了社會整體利益。因為交易習慣本身就是在長期交易的過程中，基於彼此的利益需要而產生的。侵害市場的秩序的商業習慣，在追求個體利益時，歪曲了交易和競爭機制，使利益從其他市場主體處不正當地轉移到行為實施者那裡，這必然構成對其他市場主體實際的、直接的經濟利益的侵犯。

　　其次，這些行為也使得經濟體制中的競爭體制失去效用。而且，當這種行為或現象出現時，市場的競爭者無法排除，只可能由競爭者之外的政府以公共管理者的名義出面制止。而經濟法由於其維護競爭、限制競爭、校正競爭的功能可以擔當此任。因此，在經濟立法中對於此類行為進行限制、調整。

　　1．回扣在市場競爭中，運用價格手段進行競爭是十分普遍的。折扣、佣金這些商業習慣的促銷手段也是法律允許的。但是“憑藉與對方的不正當利益關係來達到排擠競爭對手，獲得交易機會的目的”也就是回扣，則是法律明令禁止的。“經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處，對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處．經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人佣金。經營者給對方折扣、給中間人佣金的，必須如實入帳。接受折扣、佣金的經營者必須如實入帳的形式。這就使看似購銷雙方的私事，從客觀上妨害了市場的公平競爭。在回扣的誘惑下，正常的質量、價格、服務的競爭機能發生扭曲，使其他競爭者失去交易的機會，破壞了市場機制，從而被《反不正當競爭法》所禁止。

　　2．格式合同格式合同是商人將某些不斷重覆的簡單的交易內容，以書面形式固定下來，以供將來訂立合同時參考。現代社會許多物品的生產都採取大量製造和大宗交易的方式，許多交易活動不斷重覆進行，且大多數公用事業服務有既定的要求，因此，在公用事業行業，格式合同被廣泛應用，已成為一種商業習慣。

　　制定格式合同的公用企業組織一般都處在一種非競爭和壟斷地位，在其服務的領域中不存在競爭，競爭機制無法發揮作用。因此，這些組織利用其壟斷地位，選擇合同方式從事交易時，消費者只能選擇全部接受或拒絕，無法自由表達自己的意志。且由於格式合同是由單方制定的，由於利益的原因往往僅規定對制定者有利的方面，形成諸多不公正條款，損害消費者利益。

　　對於這些侵害市場秩序的行為，我國在《消費者權益保護法》第24條對此作了限制“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”

　　3．有獎銷售作為一種商品促銷形式，有獎銷售俯首皆是，已成為一種商業習慣。但是不正當的有獎銷售，如‘反不正當競爭法>中列舉的三種(1)採用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售，(2)利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品，(3)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。這些不正當的有獎銷售往往會藉助獎金的誘惑力，影響消費者正常選擇商品．使消費者購買滯銷或不很需要的商品，也使得同行業間原本的質量、價格和服務的正常競爭受到威脅，破壞了公平的市場秩序競爭．其次，產生了市場競爭的障礙．規模大、金額高的有獎銷售使商品成本不均勻的增加，使少數人得到好處，而大多數人承擔成本，中小企業更是因為實力不足而無法設獎，導致顧客流失，受到不正常和不必要的打擊． 因此，立法對這些不正當的有獎銷售採取禁止、限制的態度．而對於正常的有獎銷售則是允許的。

　　由上可以看出，我國經濟立法對於一些侵害市場秩序的商業習慣，也只是限制而並不禁止，這也是商業習慣本身是在交易過程中基於自身的利益產生的，有一定的合理性因紊所決定的。