交易習慣

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交易習慣(Course of Dealing)

　　交易習慣是指人們在長期經濟交往中形成的、在某一領域、某一行業或某一經濟流轉關係中普遍採用的做法或方法。交易習慣廣泛存在於各個行業、各個專業、各個領域、各個地區或特定人群中，有些交易習慣是人人熟知的，也有些交易習慣僅存在於特定的群體、行業、專業或地域中，並非人人知悉。

　　綜合對交易習慣的認識與研究，交易習慣應當具有以下特點：首先，交易習慣具有時間性，只能以交易發生時存在的習慣為依據，而不能以過去或者已經過時的習慣為依據。其次，交易習慣具有地域性。由於我國地域遼闊，不同地方的習慣是不一樣的，不能將一地的習慣套用到另一地。再其次，交易習慣具有行業性和交易的特殊性。不同的行業可能具有不同的交易習慣，甚至在特定的交易中當事人所從事的交易也具有特殊性。

　　合同是當事人通過合意對於其將來權利義務所作的安排。然而，由於當事人在訂立合同時不可能對未來發生的各種情況都作出充分、完全的預見，即使當事人具有豐富的交易經驗和豐富的法律知識，也不可能在合同中將其未來的各種事務安排得十分周密，所以在合同中某些條款的約定不明或者出現某些漏洞是在所難免的。在合同條款存在漏洞或者約定不明的情況下，《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)規定，合同雙方應當依據誠實信用原則並通過正確適用交易習慣的方法來填補合同漏洞，以便正確地解釋合同，從而促成交易，維護自身合法權益。

　　現行《合同法》為適應市場經濟的需要，第一次以法律的形式確定了交易習慣的法律效力。總則中第二十六條規定，承諾通知到達要約人時生效，承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。第六十一條規定，合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第六十條第二款規定，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。《合同法》第一百二十五條規定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。可見，《合同法》規定，解釋合同應當依據交易習慣進行。

　　《合同法》不僅在總則中將交易習慣確定為填補合同漏洞的原則標準，而且在分則中大量條文都涉及根據交易習慣填補合同漏洞的問題。這裡僅以《合同法》第九章買賣合同為例，其中第一百三十六條規定，出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。第一百三十九條規定，當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確的，可以根據交易習慣加以確定；第一百四十一條規定，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確的，可以根據交易習慣來確定；第一百五十四條規定，當事人對標的物質量要求沒有約定或約定不明確，可以依據交易習慣加以確定；第一百五十六條規定，當事人對包裝方式沒有約定或者約定不明確的，可以依據交易習慣加以確定；第一百五十九、一百六十、一百六十一條規定，當事人對價款的數額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或約定不明確的，可以根據交易習慣加以確定。可見，交易習慣的適用在《合同法》中占有極其重要的位置，利用交易習慣來填補合同漏洞已成為我國民事法律制度建設中一項十分重要原則。

　　交易習慣必須是慣行的、在商業活動中被反覆實踐的，為人們所普遍採納的、符合法律和行政法規且不違反公序良俗的習慣做法。交易習慣作為一種非正式制度，其形成必然經過人們反覆實踐，不斷糾錯，從而使其更具合理性並得到普遍的遵從。因此，種行為必定是被多次適用才能成為交易習慣，能夠用來確定交易雙方當事人權利義務的交易習慣必須符合一定的條件才可適用。交易習慣應當具備以下構成要件：

　　(一)交易習慣須內容合法。

　　現行法律並未以禁止性條款規定何種交易習慣不能被適用，但作為具有法律效力的交易習慣，必須是經過法律的價值評判，以保障其內容不違反法律、行政法規的強制性規定。“不違反法律、行政法規的強制性規定”主要是指交易習慣不得違反法律、行政法規強行性規範和禁止性規範，對於交易習慣違反法律、行政法規的任意性規範能否適用問題，則要在具體案件中作出具體分析。

　　(二)交易習慣不得違反社會公共利益。

　　交易習慣具有民間性與自發性，受地區文化環境與行為人認知能力等多種因素的影響，能夠用來確定合同當事人權利義務內容的交易習慣除不得違反法律外，也不得損害社會公共利益及他人利益。如行賄受賄中的交易規則，拐賣婦女兒童中的交易習慣，雖也是一種交易習慣，而且這些習慣可能會為這種違法交易活動參加者嚴格遵守，但由於其行為的違法性及其嚴重的社會危害性，法律不可能承認這種交易習慣的合法性，否則，法的正義公平價值理念難以實現。如《合同法》第五十二條規定損害社會公共利益的合同無效；《民法通則》第七條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益等。

　　(三)交易習慣的存在須為社會公眾所熟知。

　　作為確定交易雙方當事人權利義務內容的交易習慣須為當事人所知悉，主張適用交易習慣的一方負有舉證證明對方已知悉該交易習慣存在的事實。按照誠實信用的法律原則，當事人各方對已知的交易習慣應自覺遵守，受交易習慣的約束，違反交易習慣同樣產生違反合同義務的後果，應當承當相應的法律責任。當事人從事特定貿易中的商業慣例或當事方知道或應當知道的行業慣例，使合同條款產生了特定的含義，並對合同條款起補充或限製作用，當事人各方應當受其業已同意的交易慣例和其相互之間業已建立的習慣作法的約束。(四)該交易習慣須未被當事人明確約定排除。根據合同自由的民商事原則，當事人可明確約定某交易習慣在雙方的交易中不產生法律效力以實現合同意志，體現當事人意思自治。因此，當事人在依據某交易習慣確定合同條款內容時，必須是該交易習慣的約束力沒有被明示排除。否則，如果當事人在合同中明確約定排除適用某交易習慣，那麼，該交易習慣就不能對該交易進行適用。

　　交易習慣的確定，需要從五個方面考慮：(1)、交易習慣確定的前提是當事人在合同中存在約定不明或對條款的解釋產生歧義的情況。(2)、運用交易習慣必須適法。(3)、交易習慣的確認必須是當事人之間在慣常的交易過程中所形成的一種雙方均認可的方式。(4)、交易習慣依其範圍可分為一般習慣(能行於全國或全行業的習慣)、特殊習慣(地域習慣或特殊群習慣)和當事人之間的習慣。(5)、交易習慣的確定，應由主張交易習慣的當事人負舉證責任。另外還應註意的是，對交易習慣的確定與適用，只有在當事人之間無法達成補充協議時才能確定交易習慣並予以適用。

　　交易習慣廣泛存在於各個行業、各個地區及特定的人群中，有的交易習慣人人知曉，而有的只有特定的人知曉。有的學者將交易習慣依適用的地域和人群分為：一般習慣和特殊習慣；普通習慣和特殊習慣及當事人間的習慣。 對此，筆者認為可將交易習慣分為如下幾類：L根據習慣的適用地域範圍分為，國內交易習慣和國際交易習慣。2.根據習慣的適用人群範圍可分為，普通習慣、特別習慣和當事人間的習慣。國內習慣是在一國範圍內普通適用的習慣，國際交易習慣即國際慣例是指在國際貿易中通用的規則，如《托收統一規則》、《跟單信用證統一慣例》等。普通習慣是指在各個行業通用的一般習慣，特別習慣是指特定的地區、特殊的行業適用的習慣 當事人間的習慣是指在特定的當事人之間發生的已形成的交易方式對其後的交易行為產生影響作用的習慣。

　　現代各國為維護良好交易秩序，促進交易發展，基於法律不能窮其盡，“法之極，惡之極，”以及習慣是補充法律適用的最佳途徑等原因，大都尊重行之已久的良好習慣，有的在其民法典中還明確規定習慣有補充法律適用的效力。我國《合同法》中有關交易習慣的規定，具有補充合同法的效力、優先合同法適用的效力和解釋合同的效力。

　　1.補充合同法的效力。

　　在人類社會的早期，規範人們行為的就是各種各樣的習慣，隨著階級的形成和國家的產生，一部分習慣被法律所認可而上升為法律，成為法律的組成部分，但法律的滯後性難以滿足社會化大生產的需要，只有將民間的習慣特別是商事習慣再次吸納入法律，將商人的商業行為習慣法律化，成為商人習慣法，如法國的1871年商法典即為商人及商事交易習慣彙編。我國《合同法》大部分關於交易習慣的條文規定，賦予交易習慣具有補充合同法的效力。如第26條“承諾通知到達要約人時生效，承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”在承諾不需要通知時，承諾生效時間的確定，由交易習慣補充規範。

　　2.優先於合同法的效力。

　　現代社會民商事交往頻繁，方式日益複雜多變，新的交易習慣也層出不窮，法律很難對此一一做出規定，如強制交易雙方遵守法律的規定，則可能會阻礙交易的進行，影響交易的效率，法律為社會進步應當適當讓位於業已民事習慣，使如交易習慣具有法的效力優先性。我國《合同法》中對交易習慣具有的法的優先效力也有規定，如第22條“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”，依交易習慣作出承諾的方式優先於法律規定的“通知”方式而適用，我國《合同法》第293條、386條均有類似規定。交易習慣的優先效力必須有法的明文規定才能產生，而不能任意推定。

　　3.解釋合同的效力。

　　合同是當事人協商一致的結果，但當雙方對合同內容或某一條款的理解發生爭議時就產生了合同解釋問題，解釋合同如同解釋法律，力求探究合同內容的真意，達到合同解釋的公正性、合理性。運用交易習慣解釋合同的目的主要有兩個：一是使某些不明確的合同內容得到合理的確定，使之明確、具體，如當事人對確定數量條款，使用一些並非標準的計量單位，如“一把”、“一車”等等；二是使合同中不完整的內容得到補充，如當事人由於種種原因對合同的質量、價款、報酬或履行地點等條款沒有約定。參照習慣或慣例解釋合同仍為各國普遍承認的解釋原則。《法國民法典》率先明定(第1159條，第l160條)，《德國民法典》相襲承繼條中的交易習慣既有解釋合同的效力，也有補充合同法的效力。

　　我國《合同法》中雖有交易習慣的法律規定，但不一定在司法中就能準確恰當應用，特別是當某交易行為，當事人一方認為是交易習慣，而另一方不認為是交易習慣的尷尬局面發生時，法官更難處斷。對此，筆者建議，各省、自治區、直轄市的縣級以上人民代表大會法制工作委員會應成立民事習慣調查辦公室，或由地方誌辦公室負責，調查當地民事交易習慣，由該地人大常委會審定，對合於公序良俗的交易習慣，予以公告，並報省級人大備案，以供司法裁判時參考。當事人和法官均可查閱。在具體案件裁判中，對人大常委會公告的交易習慣，法院可直接援引，做為裁判的根據：對當事人單方主張的，人大常委會未予公告過的交易習慣，當事人應負舉證責任，主要證據有：①兩個以上的交易當事人認可該交易習慣的證據；②該地工商聯合會、個體勞動者協會、行業協會或商會及市場管理等相關部門證明該交易習慣存在的證據；③地方誌辦公室或該地人大常委會證明對該交易習慣已做過調查，但尚未公佈及未公佈的原因的證據；④交易當事人一方或雙方曾以該交易習慣為或與他人為同種交易的證據等。對此種交易習慣，法院應依法審查，確信符合公序良俗者，可予以援引定案：反之，不予以採信並說明理由。對法院認定的交易習慣，法院應提交人大常委會公告，並將有關認定該交易習慣的證據材料複印件交人大常委會備案，以供法院再次處理類似案件時援引。

　　法律還應當對不同性質的交易習慣確定其效力層次，不同性質的交易習慣有相應的適用順序。筆者認為：首先，發生在同一合同當事人之間的交易習慣要優先適用，因為在同一合同中，當事人間的交易習慣與當事人的含意最為接近，它最能反映當事人之間的真實意思；其次適用的是特殊習慣，特殊習慣產生於特定行業、特定地區，在這些行業和地區有一定的代表性：最後適用的是一般習慣，在既沒有當事人之間的習慣，也沒有特殊習慣的情況下，眾所周知的～般習慣也可以作為認定交易各方當事人真實意思的依據。但當雙方有不同的特殊習慣或一方主張特殊習慣而另一方主張一般習慣時，如何適用應具體問題具體分析，一方在締約時將特殊習慣告知對方，對方未表示否定，則適用雙方明知的特殊習慣：同樣，一方雖未將其意指的特殊習慣明確告知對方，但如有證據證明對方對此特殊習慣是知道或應當知道的，則也應適用特殊習慣；反之，如果雙方互不瞭解對方的特殊習慣，則適用一般習慣