行政性垄断

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行政性垄断（Administrative monopoly）

　　行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。因此，认定政府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力，其依据是国家的法律和政策。如果国家的法律或政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为，而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为，这就构成滥用行政权力限制竞争。

　　我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

　　我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为：妨碍商品在地区之间的自由流通：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

　　行政性垄断首先也是一种经济垄断一经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。行政垄断的实质，是行政权力超出其权限范围而运用于市场关系中，从而实现行为主体利益的最大化。它是一种追求利益的行为，因此，行政垄断本质同样是经济垄断，行政权的介人是垄断力的来源。在既定的相关市场上，行政权力的来源是唯一的，因而行政垄断主体具有支配性的地位。在限制竞争的效果上，行政垄断与经济垄断的表现也没有区别，即同样使得在既定的相关市场上，形成一种垄断状态。

　　首先，从行为主体看，行政性垄断行为的实施者是政府及其所属部门，而非市场中的经营者或竞争主体。这是我国经济转轨过程中政府职能转变尚未完全到位的一种具体表现。由于政府机关与一般经营者相比具有特殊的地位与职能，从而决定了其对竞争的限制与妨碍是严重的，而对其进行调整与规制又是有难度的。这就需要在对行政性垄断进行法律调整时，应结合我国国情，针对其主体特点，进行立法创新，采取与制止经济性垄断不同的规制办法，以实现对行政性垄断的有效治理。

　　其次，从形成原因及对竞争的作用情况看，行政性垄断是行为主体通过行政手段将行政管理权直接或间接地作用于经济竞争活动而产生的，它的优势来源是行政权力，而非经济性因素。经济性垄断则是由市场主体通过参与市场竞争，运用各种竞争策略与手段，获取市场力量的集中与经济能力的增长而形成的，它是竞争发展到一定阶段的产物。在其整个形成过程中，主体内部的经济性优势起着决定性作用，包括规模经济优势、专利技术优势、产品差异优势、售后服务体系优势等。一般来说，其在达到非法垄断之前，多是依靠自己的经济实力去参与公平的市场竞争，经历优胜劣汰的考验，逐步在市场中确立自己的优势地位，这一形成过程本身充满了以竞争求生存、求发展的合理因素，即使在达到垄断之后，也难说就当然的不合理， 只是当着主体滥用优势地位限制竞争的正常进行时，法律才予以规制。而行政性垄断则完全不同，它始终是由非经济性的行政权力发挥作用的，其作用的经济主体往往达不到规模优势的水平，技术、设备也未必先进，经营的又多是缺乏替代品的产品，于是，就会形成这样一种状况：即这些主体本身的经营状况很可能是低效和落后的，而却又凭借行政垄断获取丰厚的利润。这一状况清楚地反映出行政性垄断对竞争过程的扭曲和对竞争结果的破坏。

　　第三，从危害结果看，行政性垄断除具有经济性垄断所造成的诸如限制、破坏公平竞争，导致资源配置低效率、经营管理低效率、动态技术低效率等损害后果外，还使市场自身的运行规则屈从于行政干预，丧失其协调生产布局、优化资源配置、提高整体经济效益的调节功能，人为设置市场壁垒，阻碍全国统一大市场的形成，并助长行业不正之风，增加干部以权谋私的空间，诱发腐败，引起人们对政府信任度的降低，甚至导致严重的社会隐患与政治危机。

　　一、行业、部门垄断

　　即指经济生活中的某些部门、行业利用本部门、本行业的行政职权和特定优势，控制市场，独占经营，损害公平竞争的行为。它剥夺了非本部门、本行业的市场主体的公平竞争机会，致使竞争不公与无序。具体表现形式有：

　　第一，行业、部门的行政管理机关开办经济实体，利用手中的审批权、物资权、信贷权、税收优惠条件等，参与同行业的不平等竞争。如，一些集行政管理和生产经营于一身的经营单位、承担管理行业任务的大企业集团、作为“嫡系”挂靠某部某厅或某局享受优惠待遇的经济组织等常常以来自行政方面的特权优势挤垮竞争对手；

　　第二，为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外其它经营者的正常经营活动。如，某地广播电影电视局规定，只有其下属的音像公司才有权经营录像带、录音带，其它公司不得经营，违者则会受到查禁；

　　第三，限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属企业或挂靠企业生产或经营的商品。如，某市公安局通知辖区内所有单位都只能购买和使用该局的挂靠企业的消防器材和设备；

　　第四，限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。如某地卫生局下发通知要求辖区内的饮食公司及饭店均应到某一指定的批发站进货。否则，即利用手中职权以卫生检查等借口对经营者进行刁难；

　　第五，限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。如某市旅游局规定，凡到该市旅游的，只能到其指定的旅游“定点宾馆”就餐住宿，否则，拒绝提供有关服务等。

　　二、地区封锁

　　即指地方政府及其所属部门从狭隘的地方保护主义出发，采用各种不合理手段制造障碍，限制地区间经济贸易往来，割裂地区间的资源联系，损害市场统一与公平竞争的行为。它人为地制造了本地区企业与外地企业间竞争机会的不平等和竞争条件的不相同，使本地企业明显处于优势地位，破坏了公平竞争的规则。其具体表现形式有：

　　第一，阻止外地企业进入本辖区。如，在辖区的边界交通要道上建关设卡，硬性阻止外地产品进入本辖区；不合理地提高产品质量检验或卫生检查标准，将欲进入本地的商品拒之门外；运用价格手段，对外地产品提高进价、压低销价，提高批发价、降低零售价等，使经营者无利可图，只好放弃该地市场；

　　第二，限制辖区内外地商品的销售。如政府明文规定本地经营者不得销售外地商品，或要求其销售外地商品时必须搭售本地产品，或就销售外地产品的范围与数量做出限制；当地职能部门对外地产品的经营者从办批经营手续到交纳各种费用，从交通运输到税收、信贷等多方设置重重障碍予以刁难等；

　　第三，限制本地产品、技术外流。如限制输出本辖区的材料、产品与技术，借口保护本地工商业，封锁市场消息，甚至散布虚假市场信息等。

　　我国改革开放以来，市场化程度不断提高，市场竞争也在逐步成熟。但是，由于长期的历史原因，原有体制中的行政化、官本位权力机制,也在变异中开始寻求新的环境土壤。加之由于我国尚处于社会主义的市场经济的探索时期，相关的法律规制还很不完善。于是,原有的行政垄断权力依托极不健全的市场机制,寻找到了新的生存机会和条件。综合起来，造成行政性垄断的原因主要有以下几点：

　　1、我国的政企分离还不够彻底。由于历史的原因，我国的政府与企业长期联系在一起，政府管企业、企业同时依赖政府这种落后的模式是我国过去长期实行计划经济的产物。进入市场经济以来，我国推行了经济体制改革和政治体制改革，其主要内容之一便是实行政企分离制度。但是，在市场经济制度的建立和完善的时期，我国的政企分离是不够彻底的。我们的企业经营机制及经营观念尚未彻底改变，部分企业热衷于对政府的依赖，习惯于听从政府的指挥和安排，遇到问题不是按市场经济的要求自己处理，而是找政府，这无疑给政府滥用权力找到了适当的借口。而且，在改革中，虽然政府开始转变职能，但政府职权的重新界定和政府部门间的权限分工一时还难以让人准确把握，这造成了一定程度上的相互脱节或相互冲突，也给行政权力的滥用造成了可乘之机。

　　2、现有的财政政策造成了地区、部门利益的强化。任何扭曲的社会现象都是和经济利益相关联的。改革开放后,地区、部门利益日趋突出,尤其在实行财政分灶吃饭后,本地、本部门企业的经营好坏,直接影响到财政收入的高低，而本地区财政收支的状况，直接与本地管理者的经济收入相关。这种企业效益与财政收入高低的关连性,使企业的生产经营成为政府必须关注的一个重要问题。实践中,当企业在竞争中缺乏竞争力、经济效益受到威胁,政府、部门往往不是帮助企业通过正确的市场决策增强竞争能力,尽快适应市场,而是直接用行政命令的方式限制、排斥或阻碍外地同类企业或外部门企业参与竞争。为达到较好的地方财政状况而追求地方、部门利益的欲望,是行政性垄断产生的内在动力,是行政性垄断屡禁不止的重要原因。如今，地区、部门利益的强化更是出现了分散化的趋势。这种状况不改变,将会导致更为复杂的行政混乱和垄断态势。

　　3、产业结构不合理。原有的高度集中统一领导的计划经济体制带来的不合理的产业结构所造成的影响依然存在，加之改革开放后曾经出现经济过热现象，国家宏观调控一时又无法跟上，从而导致重复布局、重复生产，使各地的产业结构呈现出较为严重的趋同现象。经济结构不合理导致原材料、成品的供需矛盾趋向尖锐，竞相抬价、竞相压价、竞相抢购的现象时常发生。在此过程中,为了保护地方、部门利益，政府或政府部门通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地的原材料、产成品，保护本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁或部门封锁。所以，这也是造成行政性垄断的一个重要原因。

　　4、相关法律制度不够完善。改革开放以来，我国各个方面得法律制度趋于健全和完善。但是，不应忽视的是，我国现行的法律对政府的约束力是非常有限的。还有，我国缺乏对行政性垄断的法律规制。在诸多已颁布的法律中，政府都不是行为的主体。现行法律对政府的行为模式、法律责任的规范严重不足，对于政府滥用职权、发布垄断命令等行为缺乏必要的监督和惩治措施。一些政府及其所属部门往往要求别人严格守法，而自己却不能起到守法的模范作用。民主法制化程度不高、现行法律规范不足为政府部门凌驾于法律之上，实施行政性垄断提供了客观上的条件。

　　1、阻碍全国统一大市场的形成。我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而行政垄断的实行己经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根木障碍。这是因为行政主体的行政垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

　　非行政主体的行政垄断的行政权较国家行政相对弱小很多，其产生的垄断行为影响范围相对较小，但这并不排除其实是垄断行为的正当性。比如某高校领导要求其下面学院招待来访者必须到某一家宾馆，否则不予报销，很显然，这是一种行政垄断行为，只不过其主体是事业单位，它对其他宾馆的公平竞争同样构成破坏。社会是由许许多多的单位组成的，如果对此不加以规制，那么，不说全国，就是一个小地区都将分割为许许多多的小市场。

　　2、滋生腐败，败坏社会风气。行政主体的行政垄断的目的在于保护地区和部门的利益，非行政主体的行政垄断的目的或在于为本组织创收或为个人牟利，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护。这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。

　　3、阻碍公平竞争秩序的形成。行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

　　4、培育、扶植并保护经济垄断（这主要是针对行政主体的行政垄断而言）。少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

　　首先，行政垄断直接导致以行政权力或者行业优势地位配置资源，妨害自由竞争机制的形成和发展，扰乱市场秩序，降低整个经济的运行效率。

　　其次，行政垄断阻碍统一、开放、竞争、有序的现代市场体系的形成，导致市场壁垒重重，商品及生产要素流通受阻，各地、各企业的比较优势难以得到发挥。

　　第三，行政垄断损害经营者自由经营的合法权益，同时限制了消费者自由选择商品和服务的权利，导致垄断价格和服务质量低下等问题。

　　第四，行政垄断容易孳生腐败，损害政府形象。垄断导致政府主管部门行为企业化，产生大量收费和审批项目，加重企业及个人负担。这种腐败，其实是制度上的腐败，它比个人腐败更为隐秘，危害性更大，其最终受害者是国家。据统计，从1998年到2001年，中国部分垄断行业违法收取的各种费用高达530亿元人民币。行政垄断构成了目前中国最严重的腐败形式，其造成的损失已经远远超过官员贪污受贿造成的经济损失。

　　第五，行政垄断直接违背世贸组织规则，不利于提高我国的国际竞争力。

　　通过什么方法或途径治理行政性垄断，一直是人们非常关注的问题，由于人们分析问题的切入口和角度不同，因而看法也有很大差异，争论颇多，主要有以下几种观点：

　　（一）认为行政性垄断的本质特征在于政府及其所属部门滥用行政权力限制和排斥竞争，以保护竞争为主旨的反垄断法理应将行政性垄断纳入其中予以调整。并且强调，在我国现阶段，经济性垄断的危害尚不突出，而行政性垄断则对建立我国统一开放、公平竞争、规范有序的市场体系与市场秩序构成根本性障碍，反垄断法的首要任务应是规制行政性垄断。建议在反垄断法中明确规定各种主要行政性垄断的表现形式，通过具有权威性的竞争法执法机构的执法活动，来消除行政性垄断。

　　（二）认为竞争行为和行政行为属于不同的法律调整范围，不应将行政性垄断纳入反垄断法。持该观点的学者强调，行政性垄断后果尽管是限制竞争或破坏竞争秩序，但其表现形式是行政机关滥用行政权力，由于竞争行为与行政行为属于不同的法律调整的范畴，为保证法律的实施，二者不应该由竞争法同时调整，反垄断法不应该调整属于行政行为的行政性垄断。并将其具体理由概括为下述四个方面：

　　1、竞争法包括反垄断法是国家以法律的名义对竞争者的竞争活动做出规范，以保证竞争秩序的正常化；而行政机关则是依据法律及法律赋予的职能行政。以规范竞争者竞争的法律去规范履行行政职能的行政机关的活动，是无济于事的。

　　2、在经济利益的驱动下，上级行政机关不太可能或者有所保留地责令下级行政机关或者行政机关工作人员改正其实施的行政性垄断行为。这是因为：下级行政机关通过行政性垄断可获得不同形式的经济利益，由此也可减轻上级行政机关的经济上的压力。

　　3、在现行经济体制下，如果上级行政机关没有责令下级行政机关或者行政机关工作人员改正实施的行政性垄断行为时，作为行政机关的竞争执法机构，由于其属于政府的行政机关且行政级别低下等原因，也是没有能力制裁行政性垄断行为的。

　　4、即使设置了权威性高于省级政府和国务院各职能部门的竞争执法机构，由于行政性垄断行为往往是根据地方法规、部门法规（即所谓合法的状态下）实施的，该机构对行政性垄断行为也是无能为力的。

　　（三）认为行政性垄断的根本性原因是体制问题，治理行政性垄断的根本途径是深化政治体制改革，很难通过立法解决。

　　（四）认为行政性垄断是行政权力的违法行使和滥用，应当主要由行政法来规制，同时可以辅之其他法的调整。