著作出租权

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　　所谓著作出租权，根据著作权法第10条第7款的规定，是指作者或其他著作权人享有许可他人临时使用电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租必要标的的除外。^[1]

　　著作出租权的主体为著作权人，既包括作者也包括依法取得著作出租权的人，如作者的继承人、合同转让取得出租权的人。

　　著作出租权系著作财产权之一种，其客体为作品而非作品的载体，并且根据著作权法第10条第7款、第41条的规定，仅局限于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件及录音录像作品。关于出租权的客体，有人认为是作品的载体^[2]，作品之载体乃用以固定和传播作品的物体如图书和光盘等，其为所有权之客体。

　　著作权的内容，根据著作权法第10条第7款、第41条、第46条和第52条的规定，可概括如下：（1）著作权人有权出租其作品复制件。（2）著作权人有权许可他人出租其作品复制件，非经著作权人同意，任何人不得出租其作品复制件，法律另有规定除外。（3）著作权人有权从出租其复制件人那获得一定报酬。

　　出租者作为作品复制件的合法购买者，按照传统物权法理论的原理，其有权使用并出租该复制件并收取一定报酬，他人无权干涉。著作出租权似乎是对物权进行了限制，是法律的强制规定所造成^[3].其实不然，在现有民法理论中，便能为立法提供坚实的法理后盾，赋予著作权人出租权是有深厚的理论基础的。

　　之所以赋予著作权人以出租权，是由于作品复制件是作品和载体的双重结合，出租者出租作品复制件，实质上是在出租依附于载体上的作品。作品享有人即著作权人因此而享有禁止他人出租其作品复制件的权利。

　　首先，作品复制件是作品与载体的双重结合，作为作品表现形式的载体，绝不是作品的本身^[4].作品复制件本身并不仅仅是单一的有体物，同时也是作品的载体，它虽不是作品本身，但包含着作品，并且作品与载体不可分离。一方面作品作为一种精神产品，在空间上是无形的，不可触摸、不可耳闻目睹，其本身无法被感知，只有附着于一定载体，才能被感知。没有载体的作品是无法客观存在于世的，无从谈起作品的存在。另一方面，载体亦离不开作品，离开了作品，单一的载体并不能构成作品复制件，就只剩普通的稿纸、塑料品等物体。

　　其次，出租者出租作品复制件，其实质是出租作品。作品复制件是作品和载体的双重结合，当出租者将作品复制件出租时，并非单一的将载体出租，而将作品一同出租了。并且出租人和承租人都是以租赁作品为合意，出租人以载体上附有作品为前提，出租作品复制件，承租人以欣赏作品之目的，承租该作品复制件。

　　再次，作品复制件购买者是无权对作品进行出租的。一般而言，出租权并不受权利耗尽原则制约。换言之，经著作权人同意售出以后，著作权人仍对这些复制件享有出租权。^[5]因此对于购买者而言，其合法购买作品复制件，依法享有对载体的所有权，并取得了对作品欣赏的权利，但并未因为购买作品复制件这个行为而取得对作品的著作权，在未经作者许可的情况下，其无权对作品进行任何处分，包括对作品进行出租。

　　因此，作品复制件购买者是无权对作品复制件进行出租的，著作权人有权禁止他人出租其作品复制件。

　　在1990年9月7日颁布的《中华人民共和国著作权法》中，并没有规定著作出租权。但是， 1992年发布的《实施著作权国际条约的规定》第14条规定：“外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制件后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。”根据这一规定，外国著作权人在我国享有出租权，其保护标准高于我国著作权人，造成了我国公民与外国公民待遇的不平等。

　　我国在制定国内著作权法的同时，于1996年12月20日加入了《世界知识产权组织版权条约》，其第7条规定：“出租权（1）（ⅰ）计算机程序、（ⅱ）电影作品、和（ⅲ）按缔约各方国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应享有授权将其作品的原件 或复制品向公众进行商业性出租的专有权。（2）本条第（1）款不得适用于：（ⅰ）程序本身并非出租主要对象的计算机程序；和（ⅱ）电影作品，除非此种商业性出租已导致对此种作品的广泛复制，从而严重地损害了复制 专有权。（3）尽管有本条第（1）款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行作者出租其 以录音制品体现的作品的复制品获得公平报酬的制度，只要以录音制品体现的作品的商业性出租没有引起对作者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。”^[6]我国又于2001年10月21日加入了世界贸易组织，关贸总协定第11条规定了对计算机程序和电影的出租权：“至少在计算机程序及电影作品方面，一成员应给予作者极其合法继承人许可或禁止，向公众商业出租其享有版权之作品原件或复制品的权利。一成员对电影作品可不承担此义务，除非这种出租已导致该作品被广泛复制，从而实质性地损害了该成员给予作者及其合法继承人的复制专有权。对计算机程序，如该程序本身并不是出租的必要客体时，此义务不适用于计算机程序的出租。”^[7]

　　为了适应国际义务的需要，同时也为了消除外国人在我国的超国民待遇，我国于2001年10月27日修订的著作权法中，规定了著作出租权。其第10条第1款第7项规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”第41条规定：“ 录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……。（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外。” 第52条规定：“ 复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

　　本次对著作权法的修订，较为全面的规定了著作出租权，完善了我国著作权制度，促进了我国著作权法与国际的接轨。

　　1、 著作出租权的取得方式

　　著作出租权作为著作财产权之一种，著作权人可以通过创作作品的方式取得，通过创作作品取得出租权是最基本的方式。除此之外，《中华人民共和国著作权法》第10条第2款、第3款的规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”另有《中华人民共和国继承法》第3条第1款第6 项的规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：……（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；……”根据这两条规定，著作出租权亦可以通过合同转让以及继承的方式取得。

　　2、租金的支付方式

　　根据《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第7项的规定，著作权人可有偿出租其作品，但对于如何支付租金的问题，并没有作明文规定。根据著作权法第8条第1款的规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”著作权人可以委托著作权集体管理组织征收租金。因为即使在法律赋予著作权人出租权的前提下，著作权人也很难控制和行使此项权利，著作权人很难知道其作品在何地何时被何人出租了。通过著作权集体管理组织征收租金，一方面可以联合集体的力量来制约出租者，租金收取较有保障，另一方面，可以明确著作权人的租金收入，有效的防止著作权人偷税漏税，保障国家税收。正因如此，此方式为多数国家所取，我国亦可采此方式。

　　3、著作出租权的侵权救济

　　对于侵害出租权的责任形式，我国著作权法第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……。（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外。”而在第47条所规定的应当承担民事、行政和刑事责任的8种侵权行为中，并没有将侵害出租权列为其中。根据这两条规定，侵害出租权无论情节如何恶劣只需承担民事责任。而我国《台湾著作权法》第92条规定：“擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开展示、改作、出租或其他方式侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑，得并处新台币十五万元以下罚金。”由此可知，我国台湾对侵害著作出租权行为的处罚相当严厉。此外，美国、德国等国家也对侵害著作出租权行为规定了民事、刑事制裁。^[8]相比之下，我国对侵害出租权行为的制裁较轻，难以遏制日益泛滥的非法出租行为，使得某些非法出租者恣意侵害著作权人之出租权，严重损害了著作权人的合法利益。

　　对于出租者承担侵权责任是否以营利目的为要件，我国著作权法并没有规定，为本次修改著作权法之不足。TRIPS协议所限制的出租行为是指以营利为目的的对有关作品的商业性出租，如出租人并非进行以营利为目的，则不能认定侵害了出租权。对此，《世界知识产权组织版权条约》和《表演和录音制品条约》特别强调了商业性出租这一侵权要件。美国著作权法第109条（b）也规定，对于非营利之图书馆以及教育机构之非商业利益之出租、出借录音作品或其他类似行为不适用出租权；非营利之图书馆出租计算机程序也不构成侵权。

　　4、物权和出租权的冲突解决。

　　按照传统物权法理论，当消费者合法购买作品复制件后，便继受取得了对作品复制件的物权，物权人有权对作品复制件进行占有、使用、收益和处分。同时可以在法律规定的范围内，行使其中一项或数项权能，例如将作品复制件出租从而获得收益。并且，物权作为绝对权之一种，可以对抗不特定任何人，包括著作权人。因此，当物权人行使物权如出租作品复制件时，无需著作权人配合或同意便能实现，不受任何限制。而按照著作权法理论，著作权亦绝对权之一种，著作权人对作品享有独占性，在法律没有特别规定的情况下，其有权排除任何人对其作品进行占有、使用、收益和处分，包括排除他人将其作品进行出租。由此，作为绝对权的物权和著作权，便发生了法律冲突。

　　立法者为了解决这一法律冲突，以利益均衡为原则，在设定出租权这一新型权能时，为它规定了限制，从而兼顾了物权人和著作权人的利益。这主要表现在两个方面：一是适用范围的限制。从世界各国或各地区的法律规定来看，出租权客体主要限于音像制品和计算机软件，而未延及所有的作品类型。如我国台湾地区著作权法第60条规定：“合法著作重制物之所有人，得出租该重制物。但录音及电脑程式著作之重制物，不适用之。” 又如对计算机程序而言，TRIPS协议、WCT和美国版权法都规定，不以程序为主要出租对象的出租属出租权的例外，无需著作权人许可。另外，美国版权法还规定，用于固定用途的计算机上的程序（如系统运行程序）的出租，无需著作权人许可。二是法定许可使用的限制。如英国著作权法第66条规定：“国务大臣可以命令的形式规定，在命令所指定的情况下，只要支付合理的版税或商定的或在违约的情况下由版权仲裁庭裁定的其他费用，向公众出租录音、影片或计算机程序之复制品应被视为版权所有人许可实施之行为。”换言之，出租人可依国务大臣的命令出租作品而不必取得著作权人授权，但应向其支付合理的报酬。我国现行著作权法只对出租权适用范围做了限制，而在著作权法第22条、第23条的规定中，对出租权的法定许可使用制度并没有规定。