破产逃债

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　　破产逃债是指债务人不依法进行破产，隐匿企业财产，造成资不抵债假象进而达到免除债务的目的的逃债方式。

　　破产逃债的现象纵观各种各样的破产逃债现象，归纳起来大概有下列几种情形：

　　(一)债务人在申请企业破产前，就进行假破产、真逃债的准备。

　　主要表现有：

　　第一，一些企业规避现行《企业破产法(试行)》第35条的规定，在破产申请前6个月，就有计划、有目的地坚壁清野，转移企业内核，留下企业空壳，然后滥用破产制度，金蝉脱壳，逃废债务。其方法有：隐匿、私分或者无偿转让财产；非正常压价、低价出售财产；对原来没有担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；或是放弃自己的债权。

　　第二，一些企业利用企业分立的形式，采取“先分后破”、“新老企业划断”等方法，将资产转移到新设的企业，然后根据分立协议由老企业承担全部债务，然后由老企业宣布破产，甩掉债务。

　　第三，一些企业借资产重组为由将原单位全部资产和资金组成股份有限公司，使原单位名存实亡；还有一些企业借资产重组之名将原公司划分为若干小公司，债权债务、经营管理与原来的母公司完全分立，使原公司成为“空壳”。

　　第四，一些企业通过投资的方式转移资产，使原来的企业仅剩下“空壳”。

　　(二)债务人在申请破产后至被法院公告破产期间，进行逃债欺诈活动。

　　主要表现有：

　　第一，按现行《破产法》规定，一般破产案件从申请到破产公告，即使不包括和解整顿程序，最快也得6个月时间。债务人利用在这段时间内仍对企业财产享有占有、使用、收益、处分的权利，进行抽逃资金、转移财产等破产逃债活动。破产程序每延长一天，破产财产有形、无形损耗和流失的风险就可能增大一些。

　　第二，擅自套用国务院有关破产试点城市的优惠政策，随意抬高职工生活安置费。职工破产安置费用从破产财产中优先偿付后，大多数企业实际上已无产可破，剩下的债权几乎得不到清偿，只剩下空头的请求权。

　　第三，一些企业在申请破产后，采取边破产、边生产、边赖债的经营方式，逃废、悬空债务。

　　(三)在破产欺诈案件中，不仅企业积极主动地实施，而且有的企业上级领导机关、地方政府部门甚至法院也参与到破产遮债的行列，对破产选债予以支持纵容，甚至策划。

　　报刊上曾报道。某市十多家企业在没有指定人民银行参加破产清算情况下，偷偷摸摸破产，就连最大债权人——商业银行在企业被宣布破产后才知道企业破产的真相，致使1.78亿元的贷款本金化为泡影。地方保护主义、行政干预助长了假破产、真逃债之风越演越烈，以致出现了债务人企业希望破产，债权人害怕破产的怪圈。

　　我国破产逃债现象之所以在一定时期内成为社会关注的一个问题，究其原因不是某一个因素导致的，而是由各种因素共同形成的一种“合力”。 破产逃债问题主要由以下几个因素所致。

　　(一)法律的缺位

　　⒈没有界定破产时间。

　　《破产法》对企业破产的时间没有明确的界定，从而客观上使债权人的损失被人为地扩大了。一般债权人(银行除外)难以通过正常渠道了解债务人的经营状况，不能及时运用破产手段保护自己的合法权益。这就产生了一个问题，许多企业不是在企业资不抵债时即申请破产或采取保全措施，而是等到山穷水尽时才申请破产。就法院受理的破产案件看，破产企业一般都是负债累累，其债务几倍甚至几十倍于自有资产，其结果自然可以想象。

　　⒉债权人合法权益缺乏保障。

　　保护债权人利益是社会制度和经济健康发展的基础。《破产法》首要的目标应该是保护债权人的合法权益。我国的《破产法》在这方面存在几点不足：第一，债权人会议享有的权利不充分，主要表现在没有要求法院撤换破产管理人(我国《破产法》称之为清算组)、决议破产管理人管理企业的基本原则的权利；第二，未设置监察委员会制度，没有设立代行债权人会议职权的监督常设机构，这一缺陷使债权人的利益保护受到削弱；第三，缺乏对破产财产的保护制度，自案件受理到破产宣告这段时间里，财产仍然由债务人掌握而没有临时管理人接管，而这段时间里，债务人最容易恶意转移财产。除此之外，《破产法》中还有一些规定也不利于债权人的权利保障，如规定，债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”，这是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又不可行。

　　⒊清偿顺序与其他法规和政策不协调。

　　我国破产清偿的法规和政策之间存在着明显的不协调、不一致，《破产法》与后来国务院颁布的相关规定中各种债权之间的补偿顺序既不严格也不统一，使得执行中很难规范化操作。例如按照国务院有关规定，列入政策性破产范围的破产企业的财产原则上要首先用于职工安置，包括土地使用权转让所得、没有设置担保的破产财产，甚至可以将有物权担保的财产用于安置职工。只有在破产企业财产不足时，才由政府出资安置职工，这一规定和《破产法》规定的清偿顺序存在着不一致。

　　⒋行政色彩过于浓厚。

　　现行《破产法》由于受立法时代背景局限，本身存在行政干预过多的问题，破产规范中的行政干预因素是计划经济体制下行政干预司法的法定化表现，而这又恰恰与宪法规定的司法独立相违背，其结果是在破产实践中司法独立难以真正实现，破产程序严重扭曲。如债务人申请破产必须经上级主管部门同意，和解整顿的申请只能由债务人的上级主管部门提出；整顿工作由上级主管部门负责主持；清算组也主要由政府行政人员组成等等。显而易见，破产企业的和解整顿以及清算过程都是由上级主管部门在其中唱主角。在破产财产的拍卖与分配过程中，政府则通过多种途径实现其意志与要求，特别是在破产企业的职工安置过程中政府的作用更是不可或缺，这必然为在破产过程中的地方保护主义提供了机会。

　　⒌对破产逃债缺乏法律制裁措施。

　　破产法律责任的惩罚功能就是通过设定严格的破产法律责任制度，使破产违法犯罪行为必须承担相应的法律后果。就我国而言，国有企业的经营管理人员作为国家资产的管理者、经营者，由于自身过错致使国家财产遭受重大损失、乃至企业破产，其责任是显而易见的。但依据《破产法》的规定，企业法定代表人如无重大玩忽职守行为，一般是不需要承担经济或行政上的责任的，更不用说刑事责任了。《破产法》尽管有对破产犯罪的规定，但既不具体也不明确，而且由于我国刑法中尚没有关于破产犯罪的规定，致使破产法律中有关刑事责任的规定形同虚设，“假破产，真逃债”也就愈演愈烈。

　　⒍破产清算组不能严格履行职责。

　　清算组是在破产过程中临时设立的工作机构，对破产财产的分配和清偿起着重要作用。为保证分配和清偿的公平合理，清算组应是独立于债权人和债务人，与破产财产没有利害关系的专门机构。但是，按照我国《破产法》的规定，清算组成员由人民法院在破产企业的上级主管部门等政府机构中指定。而破产企业的主管部门本身和破产企业以及当地政府之间有着千丝万缕的联系，因此，很难保证清偿工作的公正与合理。

　　(二)政府职能的定位不清晰，行政手段过分干预破产程序

　　“任何国家的政府都是作为国家的实体代表而存在的，而国家的存在和发展又是以一定的经济基础为前提的，这决定了任何国家的政府都必须把建立有利于国家存在和发展的经济基础作为自己的重要职能。”而且“我们总是希望把政府干预放在足以促进社会经济发展的合理框架之内”。因此，破产作为市场经济中企业实现优胜劣汰的机制，同样离不开政府的宏观调控和适度干预。问题是在破产程序中，政府没有按照这样的定位发挥其应有的作用，却往往在破产的具体环节中实行过多过细的干预。“在许多地方，政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。政府对企业破产实行地方保护主义的也不少。”政府职能的定位模糊，行政手段的过分干预，对实现破产制度的作用来说是很大的障碍。因为“政府及其主管部门对企业施以‘无微不至的关怀’，只能强化他们身上产生一种依赖惰性，靠行政力量支撑的经济利益，往往会受到价值规律的无情冲击”。对破产企业来说，破产的宣告、破产财产及破产债权的确认、破产财产的处置和清偿受到过分干预，后果直接反映在债权人的合法权益得不到保障。

　　破产逃债是许多综合因素共同作用的产物，对策也是多方面的。现就《破产法》如何防止破产逃债提出以下的对策。

　　(一)对新《破产法》草案涉及破产逃债对策的相关条款的修改建议：

　　1、进一步完善有关别除权的规定。

　　现行《企业破产法》第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”新《破产法》草案又增加规定：对破产人的财产或者权利享有抵押权、留置权的人为别除权人，行使其权利不受破产清算程序的约束。新《破产法》草案对别除权进行了完善，但在司法实践中，经常出现这样的情况：即享有担保的债权人发现债务人不能清偿到期债务已向法院提起了民事诉讼，而在债权债务审理或执行过程中，债务人或自己申请破产或被其他债权人申请破产，按照现行破产法规定该民事诉讼程序都应中止，重新纳入破产程序中。笔者认为，这不利于债权人自我保护。新《破产法》草案还应补充规定：“一切民事程序都应中止，但享有担保的债权债务关系已在民事诉讼程序的审理、执行之中的除外。”

　　2、完善管理人的责任。

　　为了避免破产案件受理后至破产公告这一期间破产财产的流失，新《破产法》草案设立了管理人制度。新草案规定人民法院在受理破产案件时就应当指定管理人，并对管理人的资格、职权、责任等作了规定。如何从制度上保证管理人谨慎而勤勉地工作，有效经营管理企业财产，不贪污浪费企业财产是一个值得认真研究的重要课题。笔者认为，首先，管理人应根据其信用、信誉实行名录制，名单放在法院供债权人、债务人选择，经双方协商一致后由法院指定；其次，明确严格的管理人法律责任。管理人应适用公司经理的通常责任规则，不应该享受特别豁免。新《破产法》草案规定了管理人12项重要权力，管理人应本着客观、公正、公平、效益的原则，慎重行使涉及到债务人、债权人共同根本利益的权利，享有权利就应该承担法定义务。

　　3、进一步完善有关无效行为的规定。

　　为了防止债务人的欺诈行为，新《破产法》草案规定了无效行为，包括两种情况：第一，对债务人隐匿、私分财产的，捏造债务或者承认不真实债务的，无论其行为何时发生均为无效，即自行为发生之日起当然无效。第二，在受理破产案件前6个月内，债务人无偿转让财产的、非正常压价出售财产的、·62·对原来没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期债务提前清偿的、放弃债权的以及其他损害债权人利益的行为，不得对抗债权人。《破产法》草案规定的上述6个月期限，应修订为“自债务人不能清偿之日起”，主要理由为：一是6个月期间的规定易给恶意债务人逃债提供逃避法律的空隙，二是自破产企业出现不能清偿的破产原因之后，诚实善意的债务人没有资格、没有权利采取上述恶意行为逃废债务。债权人享有无效行为的请求权，法院依法公告后，返还的财产并人破产财产。

　　4、关于新《破产法》草案中免责制度的思考。

　　破产法上的免责，是指破产程序终结后，对符合免责条件的诚实债务人未能依破产程序清偿债务的，依法予以免除。根据现行《破产法》的规定，只有具备法人资格即承担有限责任的企业才能破产。按有限责任的一般理论，破产程序终结后，未获得清偿的债权不再清偿，债务人获得当然免责待遇。笔者对这一免责规定没有异议。

　　新《破产法》草案将破产适用范围扩大到非法人企业(如合伙企业、独资企业)以及对这些非法人企业的债务承担连带无限责任的自然人，即承担无限责任的市场主体。草案第170条也就免责作了具体规定，采用将破产程序终结时的偿债比例与以后偿债责任年限挂钩的办法，实行“还债多的早免责、还债少的迟免责”。对免责应采取谨慎的态度。

　　第一，免责应以债权人自愿为原则；

　　第二，国家、集体、个人的财产权是宪法赋予的不可侵犯的权利，不得以任何形式剥夺。债权人本来就遭受了没有按期获得清偿的财产上、精神上的损失，又以法定程序对承担无限责任债务人进行免责，剥夺了债权人继续追偿和受偿的权利。给债务人再生的机会是以牺牲债权人合法利益为代价的，这对债权入是不公平、不公正的；

　　第三，我国对债权的保护本来就很薄弱，企业特别是非法人资格的企业的信用信誉就更差，如再规定经过若干年债务就免除了，债务人就会钻这个空子，赖债、逃债；

　　第四，有限责任和无限责任有本质的区别，两者的性质不应混淆。市场竞争本身就是残酷无情的，优胜劣汰是客观的自然规律。目前，国际上破产立法的重心是由清算主义转向再建主义，但它们是处于发达的市场经济大环境，债权债务关系调整的比较完善，而我国则处于社会主义市场经济的建立阶段，各种关系处于重新建立、调整时期，外国法律移植应与中国整体环境大体相适应。笔者认为，我国破产立法还是应以清算为核心，债务人再建与否主要是债务人自己的事，无须《破产法》刻意地调整。

　　仅从善良的愿望出发制定的政策制度，在实践中不一定收到良好的效果。外因是通过内因起作用的，债务人仅靠免责是不可能东山再起，只有激发债务人内在的动力，提高内在素质，加大其权利与义务，才能在市场竞争中站稳脚跟，茁壮成长。

　　(二)新《破产法》草案应增加的对策

　　1、在新《破产法》中明确规定债权人的代位权和撤销权，允许债权人进行债的保全。债权是一种相对权，原则上无对外效力。但基于权利的不可侵犯性，当债务人与债之关系以外的第三人的行为侵害债权人利益时，应允许债权人采取一定的措施排除侵害，保全自己的债权。

　　债权人代位权，是指债权人在债务人因怠于行使其权利使债权人的债权有无法实现的危险时，以自己的名义行使债务人权利的权利。如债务人因怠于行使向第三人催讨自己账上的应收款，有可能影响债权人的债权实现时，债权人可直接要求第三人向债务人履行债务，以保全自己的债权。

　　债权人撤销权是指在债务人不能清偿情况下，债权人对债务人不当处分其财产，明显危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。危害债权的行为主要表现为：

　　第一，减少破产财产。如捐赠、债的免除、为他人提供担保、在自己的物上设定限制物权等；

　　第二，增加破产财产负担。如代他人清偿债务、无偿地承担他人债务等；

　　第三，在出现不能清偿情况下，仍进行投资、企业分立等抽逃资金行为。

　　第四，在特定之债中，债务人将特定物进行转让、赠与或在特定物上设定他物权等处分特定物的行为。通过确立债权人的代位权和撤销权，债务人因债的保全而获得的财产可作为全体债权人总债权的共同担保，这样有利于发挥债权人主观能动性，对自己的债权进行有效的保护，最大限度地增加破产财产，使自己的债权得到最大限度清偿，防止债务人逃债，遏止破产欺诈行为。虽然新《破产法》草案中规定了无效行为制度，但设立撤销权与无效行为意义是不同的，撤销权是法律赋予债权人的一项请求权，范围更广，如包括企业在出现不能支付的情况下，仍向外投资、进行企业分立等逃债活动。

　　2、新《破产法》草案应采用“揭开公司面纱”的理论，对关联企业破产逃债行为，实行法人资格否认制度，追究具有控制因素的关联企业的财产责任。

　　关联企业是指企业之间为追求更大规模的经济效益，通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段所形成的企业联合。关联企业的外部表现形式主要是具有法人资格的联营企业、母公司、子公司、投资参股的公司和人员连锁的公司。由于(被)申请破产的债务人与关联企业存在着密切的经济利益联系，债务人的破产或许是因为母公司的控制，或许债务人在破产宣告前把财产转移到母公司或提前进行个别清偿等。目前，我国法律还未确立法人资格否认制度。对在何种情况下，对哪些关联企业运用法人资格否认制度还有待迸一步探讨。就破产法律制度而言，这一理论至少适应于国内的集团公司、国外的跨国公司中的子公司破产案件。从世界范围来看，各国在适用“揭开公司面纱理论”时，通常考虑以下因素：

　　第一，子公司是否是母公司的“代理人”、“工具”、“他身”，是否充当母公司的“傀儡”或部门。如果是，母公司就要对于公司的破产承担责任；

　　第二，母公司的不当行为。在揭开公司面纱的理论中，母公司的不当行为主要是指母公司违反其对子公司合理性义务和为自己利益对子公司进行的一些不当管理或干涉行为，使子公司及其债权人利益受到损害，甚至导致子公司破产的情况；

　　第三，母公司对子公司的控制。在否认子公司独立法人人格、追究母公司对子公司破产责任时，通常观察母公司是否对子公司具有控制因素即母公司是否对子公司行使实际控制权，表现为参与子公司的决策、管理等。