知识产权拒绝许可

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　　知识产权拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,巩固和加强自己的垄断地位的行为。“知识产权人拒绝许可是实现自身利益最大化的一种手段。”知识产权人通过拒绝许可，排除他人使用其拥有的知识产权，使自己获取的利益最大化。

　　拒绝许可既是一种权利，又可以是一种行为，既可以是合法的垄断性权利，又可以成为滥用知识产权的垄断行为。拒绝许可的垄断性特征必然使其成为反垄断法规制的对象。拒绝许可的垄断性主要表现在两个方面：

　　第一，知识产权拒绝许可将会阻碍拥有知识产权的在位企业与竞争企业在同一产品市场的竞争。如果将产品市场界定得非常窄，以致一项知识产权即构成某一相关市场时，那么仅仅拥有该知识产权就意味着市场支配地位的确立。此时知识产权就成为在位企业所在产品市场的进人障碍，其他的竞争企业若未得知识产权人许可授权，则无法进入在位企业产品市场与其开展竞争。以德国2004年的Spoundfass案为例，在德国合成材料桶市场上，当德国某一家企业受专利法保护的技术被选为生产该种合成材料桶的行业标准时，由于该专利技术缺乏可替代的其他技术，于是该专利本身就构成了一个技术市场，知识产权人在该市场上拥有100％的份额。所以如果其他竞争企业无法获得该专利授权时，则无法在生产合成材料桶的市场上与拥有该知识产权的企业进行有效的市场竞争。

　　第二，知识产权拒绝许可会产生限制相邻市场竞争的垄断效果。如果说知识产权拒绝许可的行为在同一产品市场上限制竞争，是知识产权独占性特征使然而具有一定合理性的话，那么在相邻市场上限制竞争的后果必然要承担反垄断法的责任。其经典案例是1995年欧盟的Magill一案。在本案中，RTE、BBC、ITV三家电视台在电视播映市场上具有市场支配地位，且拥有受知识产权法保护的周期性节目预告的版权，但是它们无正当理由拒绝向Magill公司授权，以致扼杀了周期性节目预告市场的全部竞争。因此欧共体法院认定该三家电视台意在滥用市场支配地位，并试图将电视播映市场的垄断势力延伸到电视周期性节目预告的市场上来，并做出强制许可的判决。

　　由此可知，“在不同市场上的竞争者之间虽然会存在某种利益牵连关系，但知识产权的行为通常只在增进权利人本身的利益，却不可以超越必要的范围扩展到相邻市场上或相关产品上，这是有悖于法律设定或保护知识产权的目的”。

　　一、知识产权拒绝许可的知识产权法规制

　　知识产权法一方面鼓励创新授予权利人以专有权，另一方面考虑社会公益，促进知识产品的传播和利用，对权利人的权利进行限制，以平衡权利人和社会公众的利益。知识产权法对知识产权人滥用拒绝许可权的行为， 主要通过强制许可制度进行限制。

　　强制许可是指在法定的特殊条件下，不经知识产权人同意，由知识产权行政主管机构依法直接强制性地授权许可已经具备实施条件者，并由该强制许可授权的被许可方支付合理的许可使用费。强制许可制度主要是防止权利人滥用权利，以平衡权利人的个人利益和社会公益。强制许可制度最早见之于《保护工业产权巴黎公约》，该公约第5条(2)规定，“本联盟的每一个国家有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由专利赋予的排他权而产生的滥用”。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》第三十一条对强制许可做了明确规定。我国在专利法中规定了强制许可制度，由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年12月27日通过的第三次修正的《中华人民共和国专利法》的第六章共1 1个条款规定了专利的强制许可制度，其中第48条和第51、54条就是对权利人拒绝许可进行限制的强制许可规定。第48条规定，有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：(一)专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。第51条规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下。国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。第54条规定，依照本法第48条第(一)项、第51条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。由上述条款规定可见，我国专利法对

　　于强制许可规定严格条件：必须存在专利或未充分实施专利以及存在依存专利实施的任何情形；申请强制许可人必须具备实施条件；申请强制许可人必须在提出强制许可申请前以合理条件请求专利权人许可实施其专利，但未能在合理的时间内获得许可，即权利人拒绝许可；由国务院专利行政部门依申请人的申请给予强制许可。只有满足上述条件，国务院专利行政部门才可能给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。还有一种情形是专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响而给予强制许可，被依法认定为垄断行为包括拒绝许可被依法认定为垄断行为的情形，完善了我国知识产权法自身对知识产权滥用垄断行为的规制。

　　知识产权人基于其享有的权利的合法垄断性，为了追逐高额利润，往往会滥用权利。拒绝许可是权利人的合法权利，但在行使此权利时，权利人为了自身的利益，拒绝其他人的使用请求，这样既不利于知识的传播与进一步创新，也损害了他人利益，故应该对其进行规制。强制许可制度对于拒绝许可的限制，主要是从限制权利人行使权利方面进行规制，通过授予他人强制许可来限制权利人的权利，保障社会公众对知识的利用和传播，平衡个人利益和社会公共利益。在实践中强制许可的情形很少见，主要是基于其威慑力和劝阻作用，促进权利人自愿许可，以防止拒绝许可权的滥用，即强制许可制度对于拒绝许可的规制有限

　　二、知识产权拒绝许可的反垄断法规制

　　“法律适用有其明显的界限：当权利人滥用知识产权对市场竞争造成实质性损害时，应适用反垄断法对其进行规制；当滥用不涉及竞争问题时，知识产权法或民法等相关法律制度均可以对其进行规制。”知识产权法主要对知识产权滥用行为通过强制许可制度进行限制，不强调知识产权滥用行为是否构成垄断行为，而反垄断法对拒绝许可行为的规制必须以该行为产生限制或消除竞争的后果。往往知识产权人拒绝许可的目的就是巩固自己的垄断地位，如果知识产权人没有正当的理由拒绝许可，破坏了市场自由竞争秩序，损害了社会利益，就应当受到反垄断法的规制 美国司法部和联邦贸易委员会在《知识产权许可的反托拉斯指南》中也指出：“知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的这一事实本身，并不要求权利人必须承担许可他人使用其知识产权的义务，但美国并不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为而受反托拉斯法规制的可能性”。

　　我国《反垄断法》第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法” 、但如果行为超出了正当行使权利的界限，并且对市场竞争构成实质性限制时，使合法的垄断权变成限制竞争、垄断市场的工具，就构成对知识产权的滥用，违背了自由公平竞争的原则，就应该适用反垄断法进行规制。故《反垄断法》第55条规定，“但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与相对人进行交易的，属于滥用市场支配地位。“拒绝交易是指支配地位企业拒绝与现在的交易对象进行交易，或者不接受新的潜在的交易对象购买其产品的行为”知识产权拒绝许可属于拒绝交易的一种表现形式，知识产权拒绝许可是权利人拒绝将自己的知识产权许可给他人使用，其目的或结果若是排除或限制其他人进入市场与之竞争，破坏市场自由竞争秩序，就是反垄断法规制的对象 反垄断法的上述规定确立了知识产权拒绝许可的反垄断法规制。

　　由于拒绝许可是知识产权人的合法权利，所以需要界定权利人的拒绝许可行为是合法行使权利还是滥用权利的行为，一般认为权利人拒绝许可没有正当理由，造成了对市场自由竞争的限制或排除，就是滥用权利的行为。但对于何谓没有正当理由，造成对市场自由竞争的限制或排除，《反垄断法》对此没有具体详细的规定，在实践中对其进行判断也比较困难：对于拒绝许可构成反垄断法规制的权利滥用行为要综合考虑相关因素，佶鉴美国和欧盟对拒绝许可反垄断法规制的经验，运用关键设施规则和合理原则进行判定。

　　美国和欧盟在对拒绝许可反垄断法规制的司法实践中确立了关键设施规则。“关键设施规则是指占有市场支配地位的企业独占性地控制了某个关键设施，该设施为其他竞争者进入相关市场所必须同时又不能通过其他合理努力复制时，该企业负有许可或交易的义务。”通过网络效应，一项知识产权极易成为市场竞争的障碍，“当一项知识产权，竞争者若无法利用就完全无法进入市场竞争时，该项知识产权就可以成为关键设施”。由于知识产权的垄断性，如果权利人拒绝许可，其他人就无法进入该市场，市场自由竞争秩序遭到破坏，因此关键设施规则可以适用于对知识产权拒绝许可垄断性的判断。

　　关键设施理论最早始于美国最高法庭1912年关于铁路终端～案的判决。其适用必须具备下列五个条件：“该设施对于其他企业参与竞争是必不可少的 独占者控制了该关键设施；竞争者不能在合理努力的范围内再复制同样的设施；独占者拒绝竞争者利用该关键设施；独占者提供该关键设施是可能的”。但由于知识产权拒绝许可本身是一项合法的权利，判断其是否构成权利滥用需谨慎。关键设施规则在拒绝许可反垄断法规制方面要慎重适用，可以结合合理原则。合理原则是指在确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断进而违法时，必须慎重考虑案件当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素，尤其是对市场竞争和技术仓 新的影响程度。综合运用关键设施规则和合理原则对拒绝许可行为的垄断性进行判定，从而对拒绝许可权滥用的垄断行为进行有效的规制。

　　(一)知识产权拒绝许可与拒绝交易

　　众所周知，转让和许可使用是知识产权的两类基本权能。既然许可是知识产权行使的方式之一，那么拒绝许可当然也是知识产权人的权利行使方式。

　　在知识产权领域，知识产权具有排他性和独占性，在某种意义上，知识产权即是一种合法的垄断权，知识产权制度的意义就在于通过对知识产权人智力成果的专有保护以期激发人类的创新思维和创新能力，带动社会经济的整体发展，提高社会整体福利。正因如此，知识产权人依据法律赋予的独占权能可以排他地拒绝许可任何第三人的使用，而在某种特定条件下取得垄断地位，从而获得高额垄断利润。因此知识产权拒绝许可是受法律保护的任何第三人不得任意干涉的合法权利，是“知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而可以加强自己垄断地位的行为”。¨ 当然知识产权人亦可以通过转让或者许可等其他方式行使权利，无论是许可还是拒绝许可最终都归结为权利人对于利益最大化的衡量，以及一切非利益因素的考量。

　　论及知识产权拒绝许可行为不得不提及拒绝交易行为。二者虽然在内涵上存在交叉和融合，但差异也是十分明显的。知识产权拒绝许可行为是一种权利移转或让渡的处分性行为，从广义上说，权利的处分也可以表现为一种交易，那么拒绝许可知识产权也即权利人拒绝就知识产权的移转与他人进行交易，所以知识产权拒绝许可往往可以用拒绝交易来替代。但是，在大多数情况下，知识产权不是普通的交易商品或服务，而是知识产权人一种事关商品生产或服务供给的财产或者“设施”，由此可见，知识产权拒绝许可所涉及的不是商品或服务在市场上的交易问题，而是知识产权这一“生产设备”是否向第三人开放的问题。从这个角度看，知识产权拒绝许可与拒绝交易又是两个内涵各异的概念。当然，这种区分的关键在于知识产权的性质认定。

　　(二)知识产权拒绝许可与知识产权滥用

　　知识产权的滥用是指知识产权人滥用权利的一种行为，常见的有对知识产权产品超高定价、转让知识产权时要求被许可人同时接受其他知识产权等搭售行为，甚至拒绝许可第三人使用知识产权的行为在某种意义上也会构成知识产权的滥用。因此我们可以这么说，滥用知识产权的行为归根结底就在于权利行使的限度，即使是拒绝许可这样的一种正当权利也可能由于行使时超过必要的限度而归结为知识产权滥用行为。而滥用知识产权未必会受到反垄断法的规制，原因在于反垄断法规制的是垄断行为，而滥用行为不一定就是垄断行为，只有滥用知识产权的行为，如拒绝许可限制或排除了相关市场的有效竞争，损害了消费者本应从市场中可以汲取的社会福利时，反垄断法才会出面干预，通过强制许可的方式或其他有效恢复或促进竞争的方法来引导市场机制的正常运转。所以，“法律适用有其明显的界限：当权利人滥用知识产权对市场竞争造成实质性损害时，应适用反垄断法对其进行规制；当滥用不涉及竞争问题时，知识产权法或民法等相关法律制度均可以对其进行规制”。