知识产权变动

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　　知识产权变动是指知识产权的设立、变更和消灭。知识产权的设立，是指权利人创设一个本不存在的知识产权，如通过劳动创设著作权、通过设定抵押而创设知识财产抵押权、通过设定许可而创设用益知识产权等。知识产权的移转，是指已经存在的知识产权在权利人之间的流转，如知识产权的转让、赠与和继承等。知识产权的变更，又称客体变更，是指在权利主体不变的情况下知识产权客体的部分改变。知识产权的消灭，即知识产权的存在效力的丧失，即知识产权终止。

　　权利的取得、变更及消灭，此种法律现象的发生，系由法律适用于一定事实引起的。此种因法律的适用，足以发生权利得丧变更的事实，学理上称为法律事实 。知识产权权利的取得、变更及消灭等变动行为，也是由法律适用于一定事实引起的。根据知识产权变动原因的不同，可以将其分为基于法律行为的知识产权变动和非基于法律行为的知识产权变动。

　　1．基于法律行为的知识产权变动

　　私法领域崇尚意思自治，而民事法律行为则是实现意思自治的基本“工具”。在知识产权地位和作用日益彰显的当今时代，知识产权的经济价值日益受到重视，知识产权的交易也日渐频繁，这种交易即为典型的基于法律行为而导致的知识产权变动。基于法律行为的知识产权变动又可以分为基于合同行为的知识产权变动和基于单方法律行为引起的知识产权变动。

　　基于合同行为的知识产权变动主要包括知识产权的转让、知识产权的许可和知识产权的质押，其相同之处在于通过合同的方式进行知识产权的处分，这也是整个知识产权变动中最引人关注的部分，此类知识产权变动模式的立法选择是学界研究的重要问题。

　　基于单方法律行为引起的知识产权变动主要有知识产权的抛弃和通过遗嘱的方式引起的知识产权变动。知识产权的抛弃是指权利人以使知识产权归于消灭为目的的单方法律行为，如专利权人书面声明放弃专利权即会导致专利权在期限届满前消灭。与法定继承不同，被继承人可以通过遗嘱的方式将其知识产权转移给某个或某些遗嘱继承人或受遗赠人。通过书面声明和立遗嘱的方式变动知识产权都体现了知识产权人的意思，因而都属于单方法律行为；二者的差异在于前者具有导致知识产权变动的确定性，而后者发生权利变动效果则有赖于遗嘱继承人或受遗赠人的配合，即愿意继承或受遗赠。

　　2．非基于法律行为的知识产权变动

　　一些不属于法律行为的法律事实也可能引起知识产权的变动。以调整此类知识产权变动的法律规范的法律性质为标准，可以将其分为基于私法上的法律事实引起的知识产权变动和基于公法上的法律事实引起的知识产权变动。

　　(1)基于私法上的法律事实引起的知识产权变动

　　此类知识产权变动的原因主要是事实行为和法律的直接规定。因事实行为引起的知识产权变动，不以意思表示为条件，而仅以法律的直接规定或有关机关的决定而变动。其中典型的就是作品的创作行为，按照著作权自动产生原则，作品创作完成即受到著作权法的保护。因此，著作权的产生不考虑作者的年龄和精神智力状况，其唯一的衡量标准是有创作的行为且形成了作品。但技术研发行为和商标设计行为却不是专利权和商标权取得的充要条件，即使此类行为形成了发明创造和商标标识，其也不能因此而直接取得专利权和商标权。因此，这类行为不是事实行为。在知识产权制度中，当某些情况出现时，法律直接做出知识产权变动的规定。如前所述之国家取得“无主”著作权、知识产权的法定继承、未缴专利年费和未进行商标续展之事实状态等都属于此种情形。

　　(2)基于公法上的法律事实引起的知识产权变动

　　在知识产权领域，很多权利变动是因公法规范引起的，常见的有知识产权行政授权行为、专利强制许可、知识产权被撤销或被宣告无效、法院裁判以及强制执行等。其中，在专利权、商标权、植物新品种权和集成电路布图设计权等需要行政审批的知识产权领域，经过研发或设计行为完成相应知识产品还不足以获得相应的知识产权，获得相应权利还需当事人的申请行为和审查部门的行政授权。这种授权行为会直接导致知识产权的产生，因而属于引起知识产权变动的法律事实。当事人的申请行为是一种行使民事权利的行为，其基本目的在于引起审查部门依据职权从事相应确权审查行为。这种申请行为中含有引起专利审查部门进行确权审查的意思表示，但它不是法律行为中的意思表示，而仅仅是纯粹的程序性行为。而审查部门的授权行为在本质上是属于根据权利人的申请而为的一种行政行为 。而专利强制许可也充分体现了政府对知识产权的管制和干预，其效果类似于传统财产权变动中的征收。

　　知识产权行为乃为知识产权变动而设。根据知识产权行为理论，知识产权变动依独立于债权合同而存在的知识产权行为而发生。知识产权行为是当事人借以发生知识产权变动的主要法律途径。但发生知识产权变动的法律途径并不限于法律行为，还有各种事实行为，如创作。

　　纵览全球物权变动模式的规定，可供参考的主要知识产权变动模式为：债权意思主义、形式主义和债权形式主义。

　　(一)法国的债权意思主义模式

　　债权意思主义认为，当事人达成债权合意，知识产权即发生变动。在这种模式下，交付、登记只是一个事实。《法国民法典》第1538条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转给买受人。”第1138条规定：“自标的物应交付之日起，即使尚未显示交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物的风险，但如交付人延迟交付，则标的物受损的风险由交付人承担。”按照该规定，类推于知识产权，知识产权自双方当事人达成债权债务合同时发生转移。这种模式虽然简化了交易，易于为普通老百姓所接受，但是交易风险过高，不宜为构建我国知识产权变动规则所采用。正是由于这个原因，在1855年，法国颁布了《不动产登记法》对上述规则进行了修补，重新规定了登记的效力：规定不动产物权依法律行为发生的各项变动，不经登记不得对抗第三人。这就使交付和登记具有了对抗效力，即已经成立的物权变动产生对抗第三人的效力。登记和对抗的这种效力被称为“公示对抗主义”。

　　(二)德国的物权形式主义模式

　　德国物权变动的形式主义模式认为，当事人达成债权合意，物权不发生变动，而是当事人在此基础上达成物权合意，才发生物权变动。在这种模式下，交付、登记就是物权合意的表现，因此，交付和登记也发挥着决定权利变动的效力的作用。德国法学家萨维尼力倡形式主义模式。萨维尼认为，物权行为和债权行为是相互区分的，唯有物权行为才是物权变动的理由和根据。这样一来，交付和登记就被赋予了物权变动的意义。《德国民法典》第873条第1款：“为转让土地的所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记到土地登记簿中，但法律另有规定除外。”类推于知识产权法而言，在形式主义模式下，知识产权非因达成债权合同而发生变动，而是因实施知识产权行为而发生变动。

　　(三)债权形式主义模式

　　债权形式主义，是指物权因法律行为而变动时，除有债权的合意之外，还必须履行登记或交付的法定形式，才可生效。奥地利、瑞士和韩国民法典均采用债权形式主义。依此模式，物权因法律行为发生变动需要当事人之间的债权合意和登记或交付两个要件，在债权合同生效后，依法进行交付或者不动产登记方产生物权变动的效力；如果债权无效，那么即使移转的物权也无效。债权形式主义是建立在物权行为和债权行为相区分的基础之上的，是对债权意思主义和物权形式主义的一个折中。

　　(四)我国现行法确立的物权变动模式

　　我国现行法，如《民法通则》、《担保法》、《合同法》等法律对物权变动模式的选择并不一致。我国《民法通则》采取了物权形式主义模式，其第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”而我国《担保法》采取的是债权意思主义，该法第41条规定，当事人依本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。(该条由于和《物权法》第187条的规定相抵触，应适用《物权法》第187条的规定。)而“抵押合同自登记之日起生效”的规定，为债权意思主义的模式体现，因为该法把抵押权生效要件，混同于合同生效要件。我国《物权法》采取了物权形式主义模式，该法第6条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。《物权法》第9条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第23条规定动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

　　在我国民事立法上，债权意思主义已被放弃，我国《物权法》采取的是物权形式主义，“依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”中的“效力”应该指成立效力，而不是对抗效力。类推我国《物权法》的规定，我国知识产权变动也应该采取知识产权形式主义模式，即当事人达成债权合意，知识产权不发生变动，而是当事人在此基础上达成知识产权变动合意，知识产权才发生变动。在这种模式下，交付、登记就是知识产权合意的表现。

　　根据德国民法，法律行为可以分为债权行为和物权行为。债权行为是负担行为，而物权行为在性质上为处分行为。知识产权行为理论，就是针对此种权利变动模式而提出的，它解决的是关于知识产权行为和知识产权合意的基本理论问题。区分知识产权行为和债权行为，有利于在合同生效而知识产权行为尚未发生的情况下，保护当事人的合同债权。另一方面，区分知识产权行为和债权行为，有利于保护知识产权人的权利。

　　案例1：^[1]

　　2007年，法国达能公司欲强行以40亿元人民币的低价并购杭州娃哈哈集团有限公司的其他非合资公司51％的股权。2007年12月，娃哈哈和迭能之间在杭州进行的仲裁裁决已经作出。裁决书([2007]杭仲字第154号)确认终止《商标转让协议》，商标权并未变动，仍由娃哈哈集团享有，驳回了达能要求对娃哈哈集团履行合资合同中的商标转让协议的请求。1996年2月29日杭州娃哈哈集团与杭州娃哈哈食品有限公司签订的《娃哈哈商标转让协议》，该协议因未被商标局核准，因此商标权转让不能实现。根据商标法的规定，商标转让必须经过核准，未经核准登记不发生商标转让的效力。我国《商标法》第25条规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。”核准登记与否与转让协议的效力无关，而是关乎商标权能否完成转让。转让协议的效力和权利转移本身是两个法律问题，不能混为一谈。从性质上看，商标转让的核准登记为知识产权行为，唯有通过登记公示才能转让商标权。因此，该仲裁裁决适用法律正确。