滥用商标

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　　滥用商标是指为了谋取不正当的利益，而不按有关商标法规的规定，任意使用商标的行为。

　　滥用商标的形式有：

　　1. 降低使用注册商标的商品质量，欺骗消费者；

　　2．将注册商标使用在非核定使用类别的商品上；

　　3．通过经常性地更换商标，变相提价；

　　4．擅自买卖商标标识，推销劣质商品。

　　滥用商标的危害主要是损害消费者利益和降低注册商标的信誉。对滥用商标的注册人，注册机关有权对其批评、通报、罚款乃至撤销其注册商标。

　　不同的法律对滥用商标行为赋予一定法律效果的时候，都会明确规定其构成要件，并且所规定的要件也不完全相同。我国界定的滥用商标行为主要是指《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百一十三条至二百一十五条所规定的三种行为：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。而从《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十二条的规定来看，除上述刑法规定的商标滥用行为之外，还有三种滥用行为：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标；未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标相同的商标；未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标近似的商标。

　　一、假冒注册商标行为争议问题研究

　　由上可知，刑法与商标法所打击的滥用商标行为的范围有所不同，后者的范围更宽泛一些。值得一提的是，97刑法之前有关司法解释明确指出“未经注册商标所有人许可，在同种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，达到一定严重程度的，都以假冒商标罪论处”。而这一司法解释是以修改前的《商标法》为根据的。据此，人们认为刑法打击的对象与商标法所规定的侵权行为应是一致的，至少在全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》颁布之前，这种理解无可非议。因为79刑法对假冒商标罪构成特征规定不完善，仅仅指明了需要参照的法律，因此在确定该罪的罪状时，当然要以商标法的规定为依据。然而，97刑法修订后明确将上述《商标法》中的三种行为排除在犯罪之外。有学者认为这三种行为也属于侵害他人注册商标权的行为，而且具有严重社会危害性，如果不将其定罪，那么犯罪分子就会权衡利弊，实施上述不受刑罚处罚的侵害行为，这就不利于对注册商标专用权的保护。但亦有学者认为，不能因为现在假冒注册商标的现象日趋严重，就随意扩大刑罚处罚范围，且商标法中的假冒注册商标行为并不等于刑法中的假冒注册商标行为。刑法只处罚具有严重社会危害性必须受惩罚者。要探讨这一问题，首先应当明晰两对概念。一是同种商品与类似商品，二是相同商标与近似商标。所谓同种商品，也就是“相同商品”，即与注册商标核定使用的商品相同的商品，其判断较为客观、直接。而类似商品的判断则带有一定的主观性、复杂性。国家工商行政管理局于1999年下发的文件规定，所谓类似商品，是指与注册商标核定使用的商品在功能、用途、原料、生产企业、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系，易使消费者误认为它们是同一家企业生产的不同类别产品，或者误认为该商品生产者与商标注册人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。由此可见，在类似商品上使用他人注册商标，相比其他侵权行为，其使消费者对商品来源产生混淆的程度最高，也是商标侵权行为中危害最为严重的一种类型。所谓相同商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差异。而近似商标，是指侵权商标与原告注册商标的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

　　通过上述分析，可看出使用相同商标是一种伪造行为，而使用近似商标是一种仿造行为。而刑法只将伪造行为定罪，却忽略了仿造行为，无疑是不妥当的。因为伪造行为基本上也是一种仿造，二者仅仅是在程度上有区别而已。彻底的仿造，即成伪造。近似的仿造，虽未完全抄袭他人之商标，而只摹仿其主要部分，并略作增删，致使二者极为相近，使一般消费者不特加留意的话，实难辨别，无疑性质上与伪造无异，也应以刑法打击。事实上，上述《商标法》中的三种行为在实践中相当普遍，而且其社会危害性并不比在同种商品上非法使用与他人相同注册商标的行为小。因此，对假冒注册商标犯罪行为具体表现不宜限定过窄，否则有可能削弱刑法的保护力度，纵容犯罪。

　　值得进一步探讨的是《刑法》第二百一十三条的周延性问题。商标之使用，除了出现于商品本身上之外，其他使用商标的情况不一而足，可能出现于商品的包装、容器上等。那么此处假冒注册商标，是否如刑法规定只限于在商品的本身上使用相同之商标呢？在我国，除了习惯使用全包装的香烟、电池、牙膏、香皂等几种商品外，申请商标注册时，一般只注册商标，而不注册包装、装潢。我国台湾地区学者认为，商标和商品结合在一起，并非指商标一定要直接附着在商品本身之上而是依其出现方式，足以有标示其具体商品作用，即属商标之制造。我国台湾地区刑法规定于商品的本身或其包装或容器上为商标之伪造或仿造，属于商标之滥用。这样规定有极大的合理性，大陆刑法亦可借鉴。

　　二、立法中设置滥用商标行为的主观目的的合理性问题研究

　　我国台湾地区刑法规定构成滥用商标方面的犯罪，主观上必须意图欺骗他人。大陆刑法则没有这样的规定。但《商标法实施细则》、《关于对外贸易中商标管理的规定》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》却分别有“足以造成误认”、“误导公众”、“容易导致混淆的”等规定。笔者以为，这样的规定虽然隐含着立法者认为非法生产者、销售者有意图欺骗他人之嫌，因为惟有先能“足以误导公众”、“容易导致混淆”才可能使欺骗他人之目的得逞，但二者之间还是有较大差别的。中国台湾地区刑法侧重从行为人主观方面来阐释犯罪构成要件，而大陆刑法则侧重从一般公众认识的客观角度出发，更容易把握。只要行为人在商品上使用的假冒注册商标或者销售这类注册商标的商品或者伪造、擅自制造、销售的注册商标标识客观上致与“真品”相混淆，即可追究行为人的刑事责任，而不必去探究行为人的真实意图，显然更为可行。更进一步说，虽然假冒他人商标、伪造他人注册商标标识以及销售假冒注册商标的商品及标识等滥用商标行为在事实上有可能同时欺骗了消费者而造成了损害，但如仅以此为由，就在刑法上加上“主观目的”之要件，实际上并不妥当。因为刑法上另设有诈骗罪可以防范此类带有主观目的的行为，而对滥用商标犯罪规定主观目的的结果可能使立法上出现漏洞。如果说，立法者设立滥用商标方面的犯罪的目的在于保护工商业者和消费者，因而设立主观目的，笔者以为这也是站不住脚的。因为真正的商家作为真品的制造者和注册商标的持有人，理应对其商品和注册商标熟稔，谈不上会被假冒者“意图欺骗”，故无须加入此点。而对于消费者而言，在假货泛滥的今天，假、赝品相对于真品往往价格低廉，交易之时，大家心知肚明，谈不上谁被谁欺骗。然而，这类行为如果数量达到一定程度，不以刑法打击则不足以稳定市场秩序。如果加上“意图欺骗他人”这一主观要件，而试图寻求滥用商标制假、售假者的主观目的，就会导致刑法保护不力。退一步讲，如果立法者加入主观目的是为了排除以下情况：行为人仿冒了非驰名商标或即使是驰名商标，但其确实不知是在仿冒，纯属巧合的情况下，就不存在欺诈之目的，因而按照法律可以非犯罪化处理。这也是不对的。一来既然作为从事工商业者，按一般理念，在注册使用自己的商标时，应通过公开途径查询到或被告知该商标之注册情况。如果还继续为之，不更换商标，显系明知故犯。二来即使因各种原因如登记工作人员疏忽，使得行为人之商标误与他人已注册商标相同，这也属极特殊之情况，不可因此特例而徒增主观目的这一构成要件，引来争议。另外，就立法者而言，如滥用商标行为只是少量、局部、隐秘的，可能存在欺骗一般大众的情形，故而规定有主观目的，尚属可行；但当滥用商标行为大量、公开、全局化存在于市场之际，且消费者心知肚明的情况下，仍留有“意图欺骗他人”这样的主观意图构成要件，实属落后于时代发展而成累赘。

　　三、侵犯商标专用权与侵犯著作权、侵犯专利权的竞合问题研究

　　按照《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的规定，著作是指人为创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，包括文字作品、美术作品等9类。商标有可能同时属于著作权法所保护的著作的范围，这时侵害注册商标专用权的犯罪可能会与侵犯著作权犯罪相竞合。此外，按照《著作权法》第二条规定，我国对著作权保护采取创作主义，而非登记主义，而对商标专用权的保护则采取登记保护主义。因此只有已注册的商标才致发生著作权与商标专用权竞合问题。另一方面，按照《中华人民共和国专利法》和《专利法实施细则》之规定，对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计可被赋予外观设计专利。而对于商标本身，按照商标法的规定即以特别显著区别于他者，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合而成的作品。当其同时具备对于花纹或色彩首先创作且具有美感之新式样者，那么根据专利法的规定，也可能取得外观设计专利权，由此产生了商标专用权与专利权的竞合。因此，可以说在某些特殊的情况下，滥用注册商标行为构成滥用注册商标犯罪的同时完全可能同时构成侵犯著作权和侵犯专利权的犯罪。《刑法》第二百一十三条至二百一十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；《刑法》第二百一十六条规定了假冒专利罪；《刑法》第二百一十七条、第二百一十八条分别规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。当行为人一个滥用商标行为导致上述犯罪竞合之时，法官如何裁量，显成问题。故以为，应按照想象竟合犯从一重罪处断。

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