未生效合同

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　　未生效合同理论上来源于合同的成立与生效的区别。合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。成立与生效是两个不同的概念，分属合同法的不同范畴，属于不同的制度。

　　首先，二者所处的阶段不同。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，订约过程宣告结束。“契约成立，才有所谓契约生效与契约不生效力问题。当事人的意思表示不一致，契约本质上最低限度要求不具备，契约不成立，契约根本无法构成，不发生形式拘束力，无所谓约定内容是否法律上有效的问题。”

　　其次，二者的要件不同。根据学理上的通说，合同的成立应当具备成立要件，合同的生效须要符合生效要件。合同成立的一般要件是双方意思表示一致，某些合同还须有特别成立要件，如合同的形式要求、要物合同除意思表示一致外，尚须物之交付等。合同的一般生效要件主要是关于意思表示本身品质的要求，包括行为能力原则、意思表示自愿真实原则、行为内容不违反法律或公共利益原则。合同的特别生效要件是指法律对某些合同发生法律效力所附加的特殊条件，它实际上仅为合同效力的条件限制问题。如某些法律规定合同须经有关机关的批准或登记才生效，此处的批准登记就是合同的特别生效要件。再次，二者的效力不同。“契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之约束。

　　综据上述，可知所谓契约之拘束力（受契约之约束），系指除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人一方不能片面废止契约。” “与上述所谓‘契约拘束力’，应严于区别的是契约之效力，即基于契约而生的权利义务。”“契约效力的发生，以契约的有效成立为前提。”我国台湾学者陈自强称前者为“形式拘束力”，称契约之效力为“实质拘束力”。最后，也有学者指出，“合同的成立主要表现当事人的意思，而且强调在合同成立过程中的合意，至于合意的内容中是否存在着欺诈、胁迫和其他违法的因素，则不是合同成立制度而是合同生效制度调整的范围。”而合同的生效是指国家对已经成立的合同予以认可，“体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。”

　　尽管理论上的通说已经肯定了合同的成立与生效有着本质的区别，但是在立法上却一直存在着混乱。如原《经济合同法》第六条规定“经济合同依法成立，即具有法律拘束力，当事人必须全面履行合同规定的义务。任何一方不得擅自变更或解除合同。”《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这一前一后两部法律都认为，合同成立当事人就应当履行合同约定的义务。这就混淆了合同成立与生效两个概念，未能区分合同成立时产生的效力与生效时产生的履行效力，因为合同成立而未生效时并不直接导致当事人“必须”或“应当”履行合同约定的义务。合同约定的义务要发生履行效力，就必须具备合同的生效要件。在合同的生效要件不齐备的情况下，义务人可以拒绝权利人的履行请求。但《合同法》并非对合同的成立与生效一概不予区分，《合同法》第三章“合同的效力”就明确地对合同的成立与生效的时间进行了规定，这主要体现于该法的第四十四条、第四十五条和第四十六条。

　　由于合同的成立与生效存在着上述的诸多不同之处，特别是在时间与效力上的区别，由此导致了未生效合同概念的生成。未生效合同，也就是处于这样一个时间段的合同：合同成立时起至合同生效时止。未成立的合同不属于未生效合同，成立时就生效的合同也不是未生效合同。

　　一般来说，合同一经成立就生效，即成立与生效的时间是一致的。但这并不是绝对的，有些合同其成立与生效是存在着时间差的。这些存在时间差的合同也就是未生效合同。根据我国《合同法》的规定，未生效合同有以下几种类型：

　　1、须批准、登记型。合同是经济的纽带，国家对合同进行管理的方式主要有二，其一，对合同的效力等加以规定，进行间接式的宏观管理；其二，法律规定某些合同必须经有关机关的批准、登记才能生效，以直接的微观的方式对合同关系进行审查和干预。我国目前至少有二十部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题。我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律或行政法规规定办理审批、登记为合同的生效要件的，在办结审批、登记的手续前，该合同属未生效合同。

　　在此应当引起注意的是，法律、行政法规只规定应当进行登记，而未明确其为生效要件的合同，并不是未生效合同。如我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”，此处的登记并不影响合同的生效。这是合同法鼓励交易原则的体现。根据《合同法解释》第九条，批准的情况就不同，只要“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续”，这时的批准就是生效要件，而无论是否明确其为生效要件。由此观之，《合同法解释》与《合同法》的规定存在矛盾的地方，司法解释超越了立法本意，增加了无效合同的可能。

　　2、附停止条件型。“停止条件者，限制法律行为之效力之发生条件也。即法律行为，于条件成就时，发生效力，于条件不成就时，则不发生效力。” 我国《合同法》第四十五条也规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”附停止条件的合同，在条件成就前，该合同属未生效合同。

　　在合同实践中，经常可见当事人在合同中约定“本合同经公证生效”，这种规定的效力如何？有人认为“当事人在合同中约定经公证之日生效的，该合同属于附生效条件的合同，自公证之日起生效”。条件是将来客观上不确定的事实，约定公证不符合附条件法律行为中“条件”的性质，不应视为生效条件，而是合同成立的约定形式，尽管当事人使用了“生效”的字眼。未经公证，合同因“要式”缺乏，视为不成立。不能将它当作未生效合同。

　　3、附始期型。“始期者，于其届至以前，停止法律行为效力发生之期限也。”我国《合同法》第四十六条对此作出了规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。”附始期的合同，在期限届至前，该合同属未生效合同。

　　合同中约定“自双方签字盖章之日起生效”也是在合同实践中的常见条款，这种合同是否为附始期的合同？笔者认为，此约定实乃多此一举，签字盖章意味着双方意思表示的一致，与合同的效力无关。拒绝签字盖章导致的法律后果是合同未成立。

　　4、效力未定型。“法律行为效力未定，指因行为以外的有效要件的欠缺，法律行为尚不发生效力。该有效要件若具备时，法律行为确定生效；反之，确定无法具备时，确定不生效力，在该有效要件是否具备不明朗的状态下，该法律行为处于效力未定的状态。” “效力未定的法律行为，不一而足”，我国《合同法》对三种类型的效力未定合同作出了一般规定，也就是法定的效力未定的合同，它们是：限制民事行为能力人订立的合同（《合同法》第四十七条）、无权代理人订立的合同（《合同法》第四十八条）和无权处分人订立的合同（《合同法》第五十一条）。效力未定的合同，它已经成立，但是是否生效尚未确定，只有在有效要件具备时，该合同确定生效。也可以说，在有效要件具备前，该合同尚未生效，属未生效合同。

　　以上四种类型的合同，其共同点是合同具备成立要件已经成立，但欠缺生效要件而尚未生效。其不同点在于所欠缺的生效要件有别。有附款的合同其生效要件即停止条件和始期是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制。须批准、登记的合同和法定效力未定的合同所欠缺的生效要件是法律规定的，并且，从某种意义上说，二者所欠缺的都是合同当事人以外的第三人的“同意”，只不过前者须“官方”的同意，后者只须“私人”的同意而已。

　　法律行为可以按照一定的标准进行分类，在传统的民法理论上，就法律行为与其效力之间的关系言之，可分为完全之法律行为和不完全之法律行为。“完全行为者，即能完全发生法律效力之行为也。非完全行为者，即不能完全发生法律效力的行为也。前者，即有效之法律行为是。”后者通常可分为三：1、无效之法律行为；2、可撤销之法律行为；3、效力未定之法律行为。不完全法律行为有其共同的地方：从原因上看，即为生效要件之欠缺，只不过性质及严重程度不同而已；从结果上看，就是当事人以法律行为企图发生的效果，不被法律赋予法律规范效力，不能确定的发生当事人所预期的法律后果。合同是法律行为中最重要、最典型的一种，若将此处的“法律行为”替换为合同，则不完全合同，就是当事人所约定的内容，不具有法律拘束力，合同一方当事人纵然不自愿履行合同内容，他方亦无法请求强制履行。

　　按照上述标准，合同也可以划分为有效合同、无效合同、可撤销合同及效力未定合同。在立法上，这种分类方法也已为我国《合同法》所采纳，第三章“合同的效力”对合同也是这样进行效力区分的。此即构成本文所称之“合同效力体系”。但是，这种分类方法是否已经穷尽合同效力的所有类型，也就是说，是否有某种合同的效力既非有效，又非无效、可撤销或效力未定？未生效合同是否是一种单独的合同效力类型？

　　需要予以说明的是，限制行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同及无权处分人订立的合同已为法律明文规定为效力未定合同，此处只探讨其余三种未生效合同在效力体系中之地位问题。

　　首先，未生效合同不是无效合同。无效，指合同当然、自始、确定不发生的效力。当然无效者，指无效的合同无须任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其无效，亦得对任何人主张之。自始无效者，指于合同成立时，即自始不发生当事人所意欲发生的效力。确定无效者，指无效的合同在其成立时，即不发生效力，且以后无再发生效力的可能，亦不因情事变更而回复其效力，纵经当事人承认，亦不能使其发生效力。而未生效合同在完备其生效要件后，将成为终局意义上的有效合同。二者之间的差异甚大。有一点须引起注意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件确定无法补齐的情况下，将成为终局意义上的无效合同。

　　其次，未生效合同不是可撤销合同。可撤销，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤销权人溯及的消灭合同的效力。可撤销合同在被撤销前合同效力已经发生；惟因撤销丧失其效力，如表意人不为撤销，则因除斥期间的经过而消灭其撤销权，可撤销合同确定为自始有效。未生效合同既尚未发生法律效力，也不存在撤销权一说。故与可撤销合同的区别极为明显。

　　再次，未生效合同也不是有效合同。哪些合同是有效合同，法律一般不予规定，而只规定无效、可撤销和效力未定的合同。究其原因，在于意思自由，在私法自治的原则下，法律行为在原则上均应发生法律上之效力，不发生法律效力的，才应由法律加以特别规定。因此，对于何为有效合同，反倒觉得模糊。

　　有一种观点认为“只有在合同有效的前提下才能涉及合同生效与不生效的问题，以及何时生效的问题” 言下之意，未生效合同自属有效合同无疑，因为按其理论，有效是生效的逻辑前提，而未生效合同存在生效的可能性。要论证未生效合同不是有效合同，首先要解决生效与有效两个概念的关系问题。

　　合同生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。合同有效是指合同因符合法律的规定，获得了法律的肯定评价，能够产生合同当事人预期的法律效果。笔者认为，这两个概念除了侧重点有所不同之外-“生效”是指产生法律效力，侧重于合同效力的时间方面的问题，而“有效”也是指具有法律效力，侧重于合同效力的定性方面的问题-并没有实质上的区别：从法律效果上说，二者都能够产生当事人预期的后果；从要件上说，法律并未对生效要件与有效要件作出不同的规定，二者是同一的，学理上对生效要件和有效要件也不作区分。所以，有效与生效是一个问题的两个方面，有效合同必是生效合同，生效合同也必是有效合同（可撤销合同有其特殊性，它本已生效，是有效合同，但由于撤销权的行使而归于消灭，还原为无效。基于这种特性，我国台湾有学者曾世雄称之为“有效得撤销”合同、德国法学家卡尔？拉伦茨称之为“未定的生效的”合同）。对此，胡长清先生论述道，有效之法律行为“其要件有二：即（1）已发生效力， （2）其效力确定不可动。” 这一论断，当可解此疑惑。

　　未生效合同尚未生效，不能按照合同当事人的约定产生预期的法律后果，而有效合同是已经发生效力，并且其效力确定不可动的合同，所以，不能将未生效合同作为有效合同对待。只有在未生效合同的效力阻碍事由消除后，它才是有效合同。认为有效是生效的逻辑前提，是一种生活上的随意的结论，是不符合法律逻辑的。

　　最后，未生效合同可否纳入效力未定的合同？回答是肯定的，理由如下：

　　1、效力未定这一概念，应当是一个开放的概念，何者为效力未定合同，不应局限于法律的明文规定。只要某一合同符合效力未定合同的本质特征，我们就可将其纳入效力未定合同的体系之内。比如，《合同法》第八十四条对合同义务的转让的规定和第八十八条对权利义务概括转让的规定，要求必须有相对人的同意，否则转让不生效力，这两种合同应属效力未定。这一理由使未生效合同有纳入效力未定合同的可能性。

　　2、按某一标准对合同进行分类，必须考虑到所有的合同，如果分类完毕尚有合同游离于各种类型之外，这种分类就是不周延的，在逻辑上是有问题的。依此进行立法的法律体系就存在着无法克服的矛盾，在法律适用上就会出现漏洞，解决实践中产生的纠纷就可能缺乏依据。有效、无效、可撤销和效力未定合同的划分在理论上是人所共举的，在立法实践中也为大陆法系诸多国家所采纳，我国《合同法》也是如此。经以上分析未生效合同不属于有效、无效和可撤销合同之任何一种，如果仍不归于效力未定合同之中，则于《合同法》中无其容身之地，法律的矛盾及漏洞凸显。为使法律体系周密无疏，有将未生效合同纳入效力未定合同的必要性。

　　3、未生效合同与效力未定合同本质上不存在相互排斥的因素，是将其纳入效力未定合同的实质理由。效力未定的本质是“效力处于浮动不确定的状态”、“如果补充了必需的要件，就可以成为有效的”。而未生效合同是否发生效力尚处于不确定状态，如果欠缺的生效要件得以完备，该合同就将生效，成为有效。就是论之，二者具有惊人的一致，将其纳入效力未定合同毫无牵强。至于有附款的合同欠缺的要件是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制，须批准、登记的合同所欠缺的要件乃有关机关的同意，与法定效力未定合同所欠缺的是第三人的同意之间的差异，并不影响二者的法律后果的一致，不应成为将之纳入的阻碍。

　　实际上，德国法就将其他需要由第三人协助的法律行为和附停止条件、附始期的法律行为作为效力未定的法律行为。卡尔？拉伦茨先生指出：“‘未定的’无效首先是指这类合同，比如……以及所有需要第三者同意，或需要某个行政机构的同意才能生效的行为，而且这个同意是可以允许事后追加的。”、“根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的法律行为。”

　　如前所述，未生效合同已经成立，但尚未生效。它不具备生效合同的效力，也就是说一方无法请求对方履行。但它已经成立，又应当受到法律的保护，这种法律保护的内容就是不得擅自变更或者解除合同，只具有所谓的“形式拘束力”。在未生效合同所欠缺的生效要件得以完备后，未生效合同将成为生效合同，获得“实质拘束力”，当所欠缺的生效要件确定无法补齐时，未生效合同终成为无效合同。此处将予以探讨的是未生效合同中相对人的保护问题。

　　附停止条件的合同，在条件成否未定前，当事人虽未实际取得权利，但存在取得权利的可能性，在学说上称为期待权。期待权既属于权利之一种，自应受到法律的保护。我国台湾地区民法第一百条规定“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”我国《合同法》未对期待权之保护予直接规定，但《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”这一规定，以条件拟制成就或不成就的间接方式对相对人的期待权给予保护。

　　附始期的合同与附停止条件的合同不同，在于条件系针对客观上不确定的事实，期限则为确定发生的事实，始期是必然到来的，无阻止或促成期限到来之说。故有关附始期合同相对人的保护与附停止条件合同的相对人的并不完全一样。但我国台湾地区民法规定准用附条件利益的规定。大陆有学者也主张附期限的法律行为也存在期待权。

　　效力未定的合同在成立后，同样也存在能否生效的问题。限制民事行为能力人订立的合同，法定代理人的追认是其生效的条件。无权代理的合同，被代理人的追认也是合同发生效力的前提。在追认前，合同的效力处于不确定的状态，对于相对人甚为不利，故有给予保护的必要。这两种合同，我国《合同法》赋予相对人以催告权，即催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认，未作表示的，视为拒绝追认。在限制行为能力人订立的合同，拒绝追认即意味着合同无效。在无权代理的合同，合同仅对被代理人不发生效力，对于无权代理人与相对人而言，合同仍然有效，由行为人承担合同责任。除了催告权外，法律还赋予善意相对人撤回权，即在追认前，善意相对人可以通知的方式撤回其订立合同的意思表示。对于撤回的法律后果，理论上存在不同的认识。梁慧星先生认为：“此撤回权，所撤回的是为成立该民事行为所作的意思表示。该民事行为因相对人之撤回意思表示，视同自始未成立。”卡尔·拉伦茨先生认为：“撤回使对方的意思表示不再具有拘束力，使合同成为最终无效。”

　　撤回权的行使不应当看作撤回意思表示而使合同不成立，而是撤回其拘束力，合同归于无效。因为，“对法律行为的撤销不是把法律行为作为曾经实施过的行为来消除，而是通过撤销行为把它已经出现过的法律后果进行取消。” 但对于无权处分合同中的相对人，法律却未予积极的保护其权利之手段，使他在合同中处于十分不利的地位。但同为效力未定合同中的相对人，法律地位为何却大相径庭？之所以如此，大概是因为善意相对人能够通过善意取得制度保护自己的利益。笔者认为，善意取得是物权法上的保护制度，在合同法中有赋予无权处分合同相对人催告权和撤回权这种债权法上的保护方法之必要；再者，以公平衡量，也有赋其此权的必要性。

　　须批准、登记的合同，能否生效取决于批准、登记行为是否完成。但是，批准、登记等行为一般需要合同当事人双方共同申请，如若一方当事人拒不协助，批准、登记无法进行，合同的效力将不发生而处于悬而未决状态或最终无效，对另一方当事人（相对人）而言就极为不利，其合同目的就将落空，预期利益无法实现。为了保护相对人的利益，有学者提出，“如果违背此义务，比如以不作为方式使登记或批准等无法进行，应予权利人以救济。救济之方式，笔者认可由法院判令强制履行其义务，具体做法可由法院确认此义务之存在及此义务不履行时，由相应的国家机关依法院之确认办理相关手续，使生效要件得以满足。如此规定可避免使此类合同成立后因任何一方任意不作为其无法生效之弊。”

　　登记之办法与民法的基本理论是相悖的。法律行为成立与生效要件的区别，某要件如被归类为特别生效要件，依据所引理论，根本不影响合同效力的发生。若该命题成立，法律行为要件的分类，在法律适用上就有其重要性。但若某生效要件不具备，法律行为依然发生效力，此要件是否仍可以说是“生效要件”，似有待推敲。上述见解，根本与所谓“生效要件”的概念，互相矛盾。另外，作为生效要件的批准、登记行为，与作为物权变动的公示方法的登记行为有很大不同，前者目的在于由国家对某些经济活动予以审查、干预，乃单纯的行政管理行为，是否批准、登记是行政机关的职权，司法机关或仲裁机关不得依职权补充或强令行政机关为之。后者既非合同的生效要件，则相对人享有依生效合同而产生的“登记请求权”，以使合同标的物的所有权或其他物权发生转移。看来，积极的赋予相对人某种权利的办法并不可行，但是不能否认有给予消极保护之必要。这就是按照《合同法》关于缔约上过失责任的规定，对受损害方的信赖利益损失予以损害赔偿。

　　总而言之，对相对人的保护有积极保护与消极保护之分。积极保护就是赋予相对人以一定的实体法上的权利，这要依据法律是否有具体规定。消极保护就是以法律责任的方式，对因过失而造成相对人损失的一方，责令其予以损害赔偿，消极保护的方式对所有的未生效合同都有适用的余地。