律师

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律师(Lawyer)

目录

什么是律师

  律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

中国律师制度的产生和发展

  在两千多年漫长的封建社会里,中国没有律师制度,一直实行封建专制。在司法制度方面,行政权与司法权不分,刑事与民事不分,从君王到县令都有审判权;他们既是中央或地方的行政长官、又是中央或地方的公安局长、检察院的检察长、法院的院长。对任何案件的当事人,不管是原告还是被告,都实行纠问式审判,办案搞刑讯逼供,由审判官任意裁判,既不允许被告人、原告人辩护,也不允许他人为其代理

  19世纪中叶,随着鸦片战争的失败和帝国主义列强的入侵,中国社会日益走向半封建和半殖民地化,外国律师开始在中国出现,他们先是在“租界”的法庭执行职务,而后在中国法院担任辩护人或代理人。在国外法律文化的强大冲击下,变法图强的呼声日益高涨,腐朽、闭关的清政府为求自保,开始变法修律,具有几千年文明历史的中国,最后还是从国外引进了包括律师和律师制度在内的资产阶级的司法制度。

  1910年清朝政府起草的《大清刑事民事诉讼法》,仿效日本的同类法典,曾规定允许律师参加辩护和代理,这是中国法律史上第一个对律师参与诉讼问题作出规定的法典。但此法未及公布,清王朝就垮台了。

  1911年辛亥革命以后,以孙中山为临时大总统的临时政府,借鉴资本主义国家的律师制度,曾起草了《律师法草案》,准备仿效英、美、德、日等国,考核选拔律师,但因临时政府很快被迫解散而没来得及颁布和实生。

  袁世凯窃国后,1912年9月,北洋军阀曾制定了《律师暂行章程》和《律师登记暂行章程》,这两个章程,虽条文不多(前一具38条,后一个仅7条),但却对律师制度的主要问题作了规定。这是中国第一部关于律师制度的成文立法,是旧中国实行律师制度的开端。章程颁布后,中国的律师职业慢慢兴起。1922年,上海成立了律师公会,这是旧中国早期的一个律师组织。至北洋军阀政府垮台,全国约有3000人从事律师业务,但他们多集中于上海、南京、武汉、天津等大城市。

  在国民党统治时期,由于政治黑暗,刑、民诉讼草菅人命,律师活动受到很大限制。律师大都集中在大城市,如南京、上海等地,偏僻的县城难找到一名律师,在广大农村,几乎没有律师的活动。当时的律师是自由职业者,多是个人开业,亦有几个人合办律师事务所,律师事务所规模很小。律师的主要业务是办理刑事、民事案件,也可受聘担任法律顾问。律师个人接受委托,收费归个人所有。律师中的大多数人则以赚钱为目的,谁给钱就给谁办事,谁给的钱多,就替谁卖力,为了牟取私利,律师挑词架讼,制造纠纷,敲诈勒索当事人。旧中国的司法制度(其中包括律师制度)具有浓厚的半封建半殖民地色彩,发育不全,律师所能起到的作用很小;由于他们绝大多数人出身封建官僚、地主阶级家庭,受到的是封建主义的教育,因此,他们往往站在地主、官僚、资产阶级的立场上为其服务,是为维护当时的法律实施、为封建买办服务的。虽然当时也有极少数律师有正义感,同情劳动人民、支持进步事业,反对当局的专横残暴统治、台施洋、沈钧儒、史良等著名进步律师,但他们常常遭对迫害。

  中华人民共和国成立之前,在中国共产党领导的革命根据地的司法制度中,就规定了“被告有辩护权”。各革命根据地民主政权的司法机关审理刑事案件,允许被告人委托辩护人为其辩护。

  在抗日战争时期,各抗日根据地的司法机关,对保护当事人的诉讼权十分重视,虽然由于战争环境的限制,没有设立专职律师,但在审判上准许被告人委托他的亲属,或有法律知识的人,出庭为他辩护。人民团体等单位,对其所属成员的诉讼,也可以派人员出庭帮助辩护。

  解放战争时期,有些司法机关允许被告人自己或他的代表辩护或提出反证。

  中国共产党历来十分重视辩护制度,注意尊重和保护人民的各项权利。革命根据地的辩护制度为建国后律师制度的确立提供了一定的经验,作了很好的准备。

  中华人民共和国的律师制度是在批判和摒弃旧律师制度的基础上,经历了创建、取消、恢复与发展几个时期,顺应了国家法制的需要而逐步发展起来的。

  鉴于旧律师充满剥削阶级、国民党反动派的法律观念,非法活动猖厥,讼棍包揽词讼,欺诈钥财,扰乱法院审判的正常活动,1950年12月,中央人民政府司法部发出了《关于取缔黑那是及讼棍事件的通报》,该通报指出;作为旧司法制度组成部分的旧律师制度已经废止,“若旧律师仍有非法活动,对于法院威信及人民利益均有危害,应予以取缔。”接着1952年在全国范围内又开展了司法改革运动。这样,旧的律师制度不仅从法律上被否定了,也从社会上被彻底清除了。我国开始着手组建新型的那是队伍。

  1953年起,我国进入发展国民经济的第一个五年计划新时期,这就相应地要求进一步发展社会主义民主,加强社会主义法制,建立健全的人民律师制度。

  从1954年至1957年,我国律师制度有了较大的发展。到1957年底,我国已有19个省、市、自治区成立了律师协会或筹备委员会,设立了820个法律顾问处,有专职律师572人,兼职律师350人。律师机构建立以后,接待了大量的群众来访,承办了大量的刑事辩护和民事代理案件。据司法部对上海、北京等 10个省、市、自治区59个法律顾问处承办的1204件刑事案件的调查分析,经过律师辩护,改变性质和否定部分犯罪事实的500件,其中法院宣告无罪的 63件,免予刑事处分的49件。又据上海市的调查,经过律师辩护的案件,绝大多数的被告都表示服判,提出上诉或申诉的很少。可见律师制度对维护公民的合法权益,保障法律的正确实施起了很大的作用。

  1957年开始的反右整风运动,由于左倾主义思想的影响,扩大化的反右斗争把新中国的律师制度扼杀在摇篮里。《律师暂行条例》(草案)被打入冷宫,一批律师被指责成“丧失立场、”“敌我不分”、“为犯罪分子鸣冤叫屈、开脱罪责”、一大批忠于党和人民、忠于社会主义法律,刚刚熟悉业务的律师被打成“右派分子”,其他幸免的律师也无法从事律师工作。1959年,各地的律师机构全部撤消,律师制度被彻底破坏。从此,我国出现了20多年没有律师的空白时期,这是我国社会主义法制建设上的一大失误。

  1978年3月5日,五届人大通过的《中华人民共和国宪法》恢复了刑事辩护制度,从此,我国的律师制度迅速发展起来。1979年,黑龙江呼兰县等地,开始试行选题辩护。广州市为办理海外涉外案件,曾设立了法律代办处。4月,上海市重建律师组织,全国人大法律委员会成立了专门小组,对50年代草拟的《律师暂行条例》(草案)进行修改。

  1979年12月9日,司法部发出了《关于律师工作的通知》,明确宣布恢复律师制度。1980年8月26日,第五届全国人民代表大会常务委员会第15次会议讨论并通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,它是新中国第一部关于律师制度的立法。

  《条例》颁布以后,我国的律师队伍迅速发展,律师业务不断拓展。律师不仅刑事被告人辩护,而且接受国家机关、企事业单位、社会团体和公民的委托,担任法律顾问及各种诉讼案件、非诉讼事件当事人的代理人。

  1996年5月15日,中华人民共和国八届全国人大常委会第十九次会议一致通过了《中华人民共和国律师法》。这是新中国第一部《律师法》。《律师法》是我国律师发展的里程碑。《律师法》的出台,对于完善我国律师制度,保障律师依法执业,规范律师的行为,进一步发挥律师在社会主义建设中的作用,加强社会主义民主与法制建设,维护社会的稳定,促进改革开放和经济建设的发展,具有十分重要的意义。

  随着律师的职能作用日益增强,广大律师不仅在维护国家法律正确实施和社会稳定,促进民主法制建设方面发挥了重要作用,而且通过法律顾问工作,有力地促进了各级政府依法决策和依法行政,推动了依法治理工作的深入开展。同时,为了适应社会主义市场经济发展的需要,广大律师大力开拓与市场经济发展相关的业务领域,积极承办生产分配交换消费各个环节的法律事务,已经成为社会主义市场经济法制建设的一支重要力量。此外,广大律师在促进我国对外开放政策的实施和经济贸易的发展中,依法维护了国家、集体利益和公民的合法权益,起到了不可替代的重要作用。

  但是,由于历史的原因和执法的惯性,加上我国的律师队伍毕竟年轻,缺乏从业经验,执法观念还不适应,面对社会上存在的拜金主义、享乐主义、极端个人主义思想的不良影响,抵抗能力差,出现了一些道德失范,不遵守职业道德和执业纪律的现象。有的律师缺乏应有的责任心,不认真履行职责,在办理法律事务中敷衍塞责,应付当事人,甚至出现收钱不服务,或者乱收费、私自收费或收费不入帐;有的律师在办理刑事案件中心有余悸;有的未能自觉抵制被告人犯罪嫌疑人以及他们的亲属和来自其他方面的引诱、腐蚀,同时也有少数律师拉拢办案人员办“关系案”,个别律师甚至走上违法犯罪的道路。

  这些问题虽然只发生在少数律师身上,但影响很坏,危害很大。它严重破坏了律师办的声誉,损害了律师队伍的整体形象,干扰了律师工作改革的顺利进行。为了按照中央的要求和律师法的规定,努力建设高素质的律师队伍,纠正在少数律师身上存在的问题,提高律师队伍的整体素质,司法部于1996年9月26日制定并发布了《关于严格执行〈律师法〉,进一步加强律师队伍建设的决定》,提出了我国律师队伍建设总的指导思想、基本任务、工作重点、基本要求和具体措施。《决定》提出了加强律师队伍建设的基本思路和总体要求;根据中央关于加强社会主义精神文明建设的要求,按照《律师法》的规定,进一步强化管理,提高律师队伍的政治素质、职业道德素质和业务素质,努力建立一支=业务精湛、道德高尚、纪律严明、作风过硬,具有良好社会形象的那是队伍。

  我们相信,随着《律师法》的实施,我国民主法制的进展,我国律师队伍建设一定能够得到进一步加强,一定能够造就一支高素质的、让党和人民放心的律师队伍,一个有中国特色的律师制度将得到进一步完善。

律师的特征

  根据《律师法》及有关法规,我们可以从以下几个方面来了解律师的特征:

  一、律师任职资格的特定性

  不论是我国还是其他国家任职律师都必须通过国家立法所确认的考试或考核,这是一个普通公民取得律师从业资格的必要条件,也是律师的一项重要的法律特征。美国也规定,在美国的公民或居住一定期限以上的外国人,在参加了州的律师资格考试并成绩合格后,即可取得律师资格;除美国外,英国,法国,澳大利亚,日本,德国,加拿大,波兰,奥地利,匈牙利,菲律宾,捷克等国家,都以立法形式明确只有考试合格者才能成为律师。由此可见,律师执业资格的特定性是律师的一项重要的法律特征,它决定了律师的主体所必须具备的条件,这是确保这一执业群体与社会的其他职业阶层在知识结构,从业方向,执业原则,执业规程,执业技能等诸方面能够有所区别的重要环节,也是确保其执业素质和适应法律服务需要的关键所在。

  二、律师执业的社会服务性

  1、律师法律服务的双向选择性

  即律师的法律服务必须以当事人的委托为前提,反之,当事人的委托又必须取得受托律师同意受理承办为条件,即律师的法律服务活动基于律师和当事人之间的合同。所以,律师对当事人的选择,对具体法律事务的选择必须基于当事人对律师选择的合意,这种体现法律服务与被服务的权利、义务内容的意思表示的一致性。是社会中介服务的重要特征之一。它与司法活动有着显著区别。司法活动作为一种国家权力和国家职能的体现。当一个案件符合管辖规定而进入某一司法机关的管辖程序和领域后,司法机关没有理由拒绝受理。由此可见,法律活动中能够具有双向选择性特征的项目不应当也不可能是司法活动,而是带有社会中介服务性质,基于法律服务合同而进行的律师活动。

  2、律师提供法律服务效应的非强制性

  律师向当事人提供的是一种法律服务,而非执法活动;律师是社会法律生活的服务者,而非国家司法职能的执行者。因此,律师向当事人提供的法律服务仅仅是一种对当事人的帮助,当事人可以采纳律师意见,也可以拒绝采纳律师意见。这一特征决定了律师所提供的法律服务与司法机关执法人员所进行的执法活动在法律效力上具有实质性区别。律师与司法机关及其执法人员在这方面的区别所反映的特征,也与律师的社会法律服务专业人员的主体属性更趋吻合。当然,律师提供法律服务不具有强制效力,律师法律服务所产生的非强制性法律效力,在法律生活中是普遍存在并产生着积极作用的,如律师代为起草并经调解达成一致的协议书,就对当事人具有一定的履行约束效力;又如律师的见证文书,具有在法律事务包括诉讼中的证明效力,等等。所以,不能因为律师的法律服务不具有强制效力而否定律师的服务作用。

  3、律师提供法律服务的劳务有偿性

  律师向当事人提供法律服务,是基于当事人与律师事务所签订的法律服务合同,这种合同从本质上讲是普通劳务合同的一种,确切讲,是一种智力劳务合同,律师所提供的是一种智力劳动,而智力劳动的成果是律师的服务方案,这种服务方案的受益人则是特定的,即劳务合同的对方当事人。

  我国《宪法》所确定的“按劳分配”原则,使作为劳动者之一的律师也同样有通过付出有意识的劳动来获取劳动收入的基本公民权利。当律师的劳动是基于劳务合同而向特定的服务对象提供智力劳动时,这种有意识的劳动就已经构成了律师获取劳务报酬的权利前提。

  律师收费制度与人民法院的诉讼收费制度性质完全不同,律师收费是一种劳务报酬性质的收费。而人民法院的诉讼收费是国家财政收入的一项来源,它起到了弥补国家诉讼经费不足的作用,同时,还能限制当事人的盲目诉讼和无理缠讼。当然,我们在强调律师有偿服务的同时,也不能摒弃“为人民服务”的共产主义道德精神。中国尚处在社会主义初级阶段,人民生活水准的不高,客观上要求律师不能一切向“钱”看,坚持社会效益经济效益的合理统一,强化律师肩负维护法律正确实施的责任感,是我们正确调整律师有偿服务观的关键所在。《律师法》在规定律师有偿服务制度的同时,也规定了律师的法律援助制度,这一制度不仅是律师有偿服务制度的必要补充,同时,也是律师实现一个法律工作者维护法制、增进社会主义民主的职责的重要渠道。

  4、律师法律服务范围的广泛性

  现代社会生活中,法律调整社会关系越来越纷繁复杂,这就使社会从客观上产生了对法律服务的强烈需求,法律服务的社会领域也越来越广泛,这就决定了律师提供法律服务范围的广泛性。目前,大到经济体制改革,如企业改制,股份制试点,证券业发展,农村承包责任制,房地产开发和建设,引进外资,国际融资和租赁等事关国家经济发展的大课题;小到婚姻、继承、家庭财产、财产转让,货物买卖等一般法律问题,都可以成为律师提供法律服务的对象。可以说,社会中能够为这么广泛的领域提供系统规范服务的社会中介服务机构非律师工作机构莫属。

  5、律师提供社会有偿法律中介服务的合法性

  《律师法》的颁布,使律师作为社会法律中介服务工作者的身份被法律所确认,即律师事务所是我国社会中唯一可以提供有偿法律服务的中介机构。我们强调这一特点,是因为在我们的社会中尚存在着一些行政机关或职能机构,往往在自己的权力范围内,开设一些原本应由律师从事的法律中介服务机构,如“商标事务所”, “外商投资咨询公司,”“税务咨询公司”,等等,这些法律中介服务机构的设立有的能找到一定的法律依据,有的则纯粹是一种权力的衍生产物,但不论是哪种情况,往往都形成在相关领域内的法律中介服务项目的律师业的生存与发展。一些立法上的不协调因素与在挑战律师提供社会有偿法律服务的合法性。这些问题不仅需要我们今后在立法上进一步协调,也需要一些地方和部门能从维护律师业顺利发展,关心爱护律师业兴旺发达的角度出发,摒弃一些眼前的利益,将原本应属于律师服务的领域重新还到律师的手中。

  综合我国律师的以上法律特征,我们可以将律师的法律地位界定在:由国家确认其执业资格,可向当事人提供法律服务的社会专业中介服务人员。

律师的性质[1]

  1、社会民间性

  律师担任辩护人行使辩护权或担任代理人行使代理权,从本质上讲,都属于“私权”(辩护权、代理权)的范围,是公民“私权”的延伸,这与审判权、检察权等国家权力(亦称“公权”)是截然不同的。现行《律师法》将律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”,这意味着中国律师职业的民间性。

  律师就是为委托人提供法律服务的民间执业人员,维护当事人的权益为其谋利益乃是律师执业的基本理念,这一民间职业角色类似于法律的民间代言人,律师提供的法律服务显然属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴。

  中国律师的民间性与英美法系国家和大陆法系国家的律师不尽相同。日本、德国、加拿大等国将律师视为“在野法曹”,英美国家检察官其实就是政府雇用的控诉犯罪的律师。民间性是当代中国律师的背景和立场。

  2、有偿经营性

  毋庸置疑,作为为社会提供法律服务的专门执业人员,律师与公职人员的明显区别就是这一职业的服务性,服务性是律师区别于政府公务员的管理性和法官、检察官的司法性的鲜明特点。

  律师与委托人的法律服务关系本质上是一种有偿的民事代理关系,而政府与其他社会主体之间的公共服务关系原则上是一种公共行政关系。可以说,政府公务员提供的行政服务、法官检察官提供的司法服务均属于国家为纳税人提供的“公共物品”,具有消费的非排他性非竞争性,而律师为委托人提供的法律服务则显然属于消费对象特定的“私人物品”。 后者的职责是向社会提供强制性的法律保护,而律师的职责是向社会提供由当事人自愿选择的法律服务。

  律师为什么执业,执业为什么,为谁执业?律师作为一种职业,就应该尽其所能,以自己的一技之长服务好当事人,以对得起这种职业所赋予的良知,对得起当事人那种万分期待的眼神,对得起律师这一群体的声誉。起码,要对得起当事人用血汗钱交来的那份代理费或者辩护费。

  3、自身独立性

  独立性是律师职业的一大特点,保持职业独立是律师业良性发展的基本保证。律师的独立性,意味着律师应当独立于处于相对强势地位而又有滥用、扩张潜在习性的公权力,要求律师保持自身的相对独立性,有权拒绝听命于任何来自依仗权势干预其独立执业的指令;意味着律师应当独立于当事人,律师是当事人的委托代理人而不是丧失独立人格的惟命是从的附庸,律师应当有意识地与当事人保持适当的职业距离;意味着律师应当与法官、检察官保持相对的独立性,除了在法庭上正常的工作合作关系,律师原则上不应与法官、检察官有亲密的私下交往,更不应发生诸如请客送礼拉关系之类庸俗甚至丑陋的非正常关系。

中国律师的地位[1]

  就职业个性而言,律师贴近民众、仗义执言、能言善变等职业特点,与政治人角色的个性要求颇为吻合,律师确实是成为政治家的最佳候选角色之一。在西方语境中,律师的确是一种与政治亲密接触的职业角色,是事实证明最有可能跻身于政界乃至权力中心的一种职业角色。西方律师往往能够跻身于政界乃至进入权力中心拥有显赫的政治地位。

  但是,鉴于中国现行政治体制的传统惯性,以及中国律师职业群体自身政治诉求的欲望偏低等因素,从整体上讲中国律师仍将长期远离政治权力中心。即使已有屈指可数的律师有幸当选为人大代表或政协委员,身兼参政议政督政的政治人角色,这也并不意味中国律师畅通了进入政治职业共同体的渠道,这些兼职政治人角色的律师依然大体上属于体制外的准政治人(在这点上与某些以劳模身份当选的人大代表情形比较类似)。可以说,从政对处于权力边缘的绝大多数中国律师而言依然是敬而远之、遥不可及的事情。

  从总体上讲,律师这一职业群体在当代中国仍然属于经济上相对富裕而又要疲于自我维权的“弱势群体”。中国律师一方面在法庭上“为权利而斗争”,维护当事人的合法权益;另一方面又不得不为改变执业中的不公正境遇而进行自我维权。当前中国律师的相对弱势地位是诸多历史的和现实的复杂因素造成的,这也与中国律师群体整体的成熟、真正实现行业自治等诸多条件息息相关。

律师的职业定位

  新中国成立以来,我国律师的职业定位几经变迁,在不同的历史阶段,扮演着不同的社会角色。1980年的《律师暂行条例》将律师界定为国家法律工作者,具有公职身份,靠工资吃饭。1980年8月五届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”作为特定历史条件的产物,这一定义在当时具有合理性和现实意义。当时我国律师制度刚刚恢复,人们的法制观念还很淡薄,社会上对律师的作用认识不清,甚至一些从事司法工作的人员也认为律师是一个摆设,可有可无。因此,肯定律师是国家的法律工作者,使之与公、检、法工作人员具有同等的社会地位,对于解除广大律师的后顾之忧,提高律师的社会地位,发挥律师的作用,保障律师依法执业起到了积极的作用。

  20世纪90年代初,与我国在经济体制改革的发展相适应,我国的政治体制改革也随之进行,作为政治体制组成部分的律师体制也进行了改革,各地律师事务所纷纷与当地司法行政部门脱钩,由原来的国资所向合伙所转变。这样,律师就失去了原来国家工作人员的身份,脱去了“国家”的外衣,不再具有国家性,由“管理者”变成了“服务者”。因此,我国1996年制定的律师法将律师定义为“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。但在实践中,律师进一步被引申为社会中介人员。从国家到社会,从漠视商业化属性到过度商业化,我国律师的职业定位从一端走向了另一端。漠视商业化属性,会束缚律师业的发展;过度商业化,少数律师又把追逐名利、金钱放在首位,使社会对律师职业产生质疑和不满,导致一些律师在办案中只是将精力集中在两个方面:一是收集对当事人有利的证据,二是寻找对当事人有利的法律条文、司法解释行政解释、政府文件与判例等。在过度商业化和维护公平正义的冲撞中,律师的角色之惑困扰着律师。

  新《律师法》将律师职业定位为“为当事人提供法律服务”,“律师应当维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义。”这三个“维护”完善了我国“律师”这个名称的内涵,明确了律师肩负的社会责任,确定了律师职业的社会定位。同时律师的这一定位,也是是律师职业本质属性的回归,有助于增强律师的责任感、使命感,有助于提高人们对律师社会角色的认识和尊重。律师法的修订重新界定了律师的性质,使我国律师的性质更科学,更合理,反映了我国律师的本质属性。从律师的自身属性看,律师法规定我国律师是取得律师执业证书的执业人员。也就是说,如果只通过国家司法考试取得律师资格,但是没有取得律师执业证书的人,还不能称作为律师。只有取得执业证书的人,才称得上是执业人员。这一规定将律师与从事法律服务的其他专业人员,诸如企业事业单位内部的法律顾问、乡镇法律服务所以及各种法律咨询服务机构的工作人员区别开来,反映了律师的本质特征。值得注意的是,在一个法治的国度里,律师是私权利制约公权力的代表,是民众利益主张的代言人,是唯一能代表公民权利抗辩国家公权力的专业人士。修订后律师法的职业定位正在向这一目标靠近。

  当下社会大众存在律师就是当事人代言人的错误社会定位,认为让律师维护社会公平和正义要求过高,在现实生活中很难实现。但我认为,律师在为当事人提供专业法律服务的过程中,促进了法律的实施,维护了社会公平和正义。德国民法学者耶林的《为权利而斗争》,其中一个很重要的观点,为权利而斗争不仅是权利者对自己的义务,也是权利者对社会的义务。如果没有权利,则人如同家畜,因此古代奴隶被视为两条腿的家畜;不主张权利,等于自贬人格。维护自己的合法权益不仅仅是为一己之私,与之同时,个人权利问题转换为国家现行法的实现问题。只有每个人都主张自己的合法权益,纸上的法才是有生命力的法。中国传统文化强调“无讼”、“讼则凶”,国人遇事往往隐忍,甚至以“舍财免灾”自我安慰。然而,漠视权利,不仅不能享受法律赋予的权利,无形中还会纵容违法犯罪。当侵犯他人合法权益不用承担法律责任,反而可以获取违法利益时,违法者只会越来越猖獗,善良无辜的人们只会越来越不安,而法律则变成一纸空文。律师的执业活动就是为当事人主张权利,在运用专业法律知识的过程中还可以传播法律,限制公权力的滥用,把法律规定变为现实。只有权利者的权利得到法律保护,违法者的违法行为受到法律制裁,法律才会在每个人心中树立权威,每个人才会自觉遵守法律,这样的社会才是真正的法治国家、和谐社会。从这个意义上讲,律师执业活动本身就是维护法律权威、维护社会正义。

  事实上,律师执业固然有其追求经济效益的目的,但社会效益也应当是律师执业的基本目的之一,这种社会效益的表现就是人权得到保障、正义得以伸张、权益得以维护。新修改的律师法对律师职业性质的重新定位,更好地反映了律师的职业特点,更加符合律师的专业属性,有助于增强律师的职业责任感、使命感,有助于提高社会对律师社会角色的认识和尊重。

  律师使命之一:维护当事人的合法权益

  根据律师法的规定,律师依法维护当事人的合法权益的方式主要有:1、律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法律事务,维护聘请人的合法权益;2、在刑事诉讼活动中,律师可以担任辩护人,帮助犯罪嫌疑人或者被告人行使辩护权,依据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,使无罪之人不受刑事追究,有罪之人不受过当处罚,从而有效地保护犯罪嫌疑人和刑事被告人的合法权益不受侵犯;律师还可以担任公诉案件被害人的诉讼代理人,站在被害人的立场,揭露、控诉、证实犯罪,依法维护被害人的合法权益;在自诉案件和刑事附带民事案件中,律师也可以接受自诉人或当事人的委托,担任代理人,维护委托人合法权益;3、在民事、行政诉讼活动中以及非诉讼法律事务中,律师均可以成为一方当事人的代理人,从适用法律、提供证据、审查判断证据及有关诉讼程序上给当事人提供法律帮助,维护其合法权益。

  律师使命之二:维护法律的正确实施

  “徒法不足以自行”,法律能否真正应用于实践,在实践中发挥应有作用,取决于人们对它的理解、掌握及运用。 律师具有法律专业知识,因此,律师在维护法律的正确实施方面具有优势。在我国,维护法律的正确实施是律师的一项职责,也是律师法的立法指导思想和基本要求。

  维护法律的正确实施是律师在执业活动中,通过维护当事人的合法权益的方式来实现的。在刑事诉讼活动中,律师要帮助刑事被告人行使辩护权,依据事实和法律进行无罪、罪轻和减轻、免除刑事处罚的辩护,并通过向人民法院提供证据,证实和指出人民检察院对被告人的指控中存在的问题等,使人民法院兼听则明,作出正确的判决,从而维护法律的正确实施。在民事、经济、行政诉讼活动中,律师代理当事人一方参加诉讼,从适用法律、提供证据和在诉讼程序上给当事人提供法律帮助,从而达到维护法律正确实施的目的。

  律师在办理具体案件的过程中,还能起到监督、制约人民法院的作用,以促使其正确适用法律、秉公办案,不徇私枉法。我们通常认为法官是公平正义的化身,但法官也是人,“人非圣贤,孰能无过”,法官的过错会给法律的正确实施带来非常大的负面影响。律师通过行使辩护权和代理权,向人民法院提出如何适用法律的具体意见,指出人民法院在法律适用上存在的问题,有利于人民法院正确地执行法律,以维护法律的正确实施。

  律师使命之三:维护社会公平和正义

  维护社会公平和正义可以说是律师前两个使命的进一步升华,也是前两个使命的终极目标。在律师制度比较完善的西方国家,当事人的权利一旦受到侵害,或陷入某种纠纷之中,他们立即会想到求助于律师,请求律师保护自己的合法权益。西方国家的律师法,都将维护人权作为律师的重要职责。比如日本律师法第一条规定:“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命”。律师既是资本主义国家政治、法律的捍卫者,也是公民或当事人的合法权益的捍卫者。维护人权,实现社会正义是西方国家律师制度的核心价值

  在当代中国,强调律师维护社会公平和正义的使命具有重要的现实意义。虽然随着全社会法制意识的提高,律师执业在维护人权、实现社会正义方面的重要性得到民众的广泛认同,但在许多人的传统思维中对律师仍抱有种种偏见。这既依赖于民众法律素质的提高,也依赖于律师自身的定位。如果律师以维护社会公平正义为己任,就会在社会树立起良好的职业形象,为律师广泛、全面地参与国家的经济、社会和政治生活创造条件,以实现社会公平与正义为自己的职业价值取向,在依法治国、建设社会主义法治国家中发挥重要作用。

律师的任务

  一、中国律师的任务

  所谓律师的任务,有两层含义,第一层含义是指律师通过其各项业务活动的实施所要实现的目的。第二层含义是指律师在各项业务活动的开展过程中所要担负的责任。

  我国《律师法》的第2条从立法上明确了律师任务的内容,即通过向社会提供法律服务来维护当事人的合法权益,并实现维护法律的正确实施的最终目的。《律师法》确定律师的主体身份是社会的法律中介服务人员,将律师确定为社会唯一的具有合法服务身份的执业主体,因此,律师就成为社会中法律服务职能的当然的承担者。

  律师这一独立职业层次的产生,与社会的发展对法律中介服务的客观需要是分不开的。法制建设是我国构筑市场经济体系过程中的必要条件,法制的完善必然带来社会法律关系的纷繁复杂,这一社会发展的客观趋势,不仅会带来法律文化观念的变化,也会使原本就是因社会的客观需要而从社会的一般阶层中脱离出来的独立执业阶层的律师有了更广阔的用武之地。人们对律师所提供的法律中介服务的依赖程度的提高,从一定意义上来讲,既标志着社会群体法制观念的强化,又反映出民主与法制建设的日趋完善,也更体现出《律师法》确定律师这项任务的重要意义。

  二、中国律师的具体任务

  律师的具体任务是维护当事人的合法权益。作为社会的法律中介服务人员,律师必须通过向社会提供法律帮助的途径和方式,来维护具体所承办的每一起案件中代理的当事人的合法权益。从这个意义出发,律师的这项任务,实际上反映了律师执业的具体目的。律师执业的前提大多是当事人的委托,而这一委托是当事人基于对律师的充分信任的心理支配下完成的,而该心理产生的底蕴往往是当事人心目中普遍建立起的对律师能维护其合法公益的一般共识。故此,律师必须维护其当事人的合法权益,忠实于当事人的合法权益。律师的这项任务决定了律师执业的宗旨与司法仲裁人员的活动宗旨之间的差异,即司法仲裁人员必须居中公正裁决,维护当事人的合法权益,而律师只维护其所代理或辩护的一方当事人的合法权益。律师的这项任务不仅在《律师法》中有所体现,且在其他相关部门法中也有所体现,例如,我国《刑事诉讼法》第35条规定: “辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

  维护当事人的权益的前提是合法,合法要求是律师该项任务的核心。律师是社会的法律工作者,而不是当事人的雇佣,故我国律师所具有的相对独立的法律地位,使我国律师有法律上的条件拒绝当事人的不合法委托请求。为此,我国《律师法》第29条就律师拒绝辩护或者代理的条件作了具体的规定,即律师在接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但如果当事人委托的事项违法,或委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。该项规定充分体现了律师应维护当事人合法权益的任务的精神实质。

  维护当事人的合法权益,其最高宗旨是“合法”。因此,当国家、集体、个人利益发生冲突时,作为律师的执业宗旨首先是强调权益的合法性。合法应当成为律师在权衡利益冲突中确定价值取向的唯一尺度。当然,在合法的前提下,则应当考虑个人服从集体,集体服从国家的利益分配原则。强调“合法”为最高宗旨,实际上正是倡导了法制这一重大国家利益。

  三、中国律师的根本任务

  律师的根本任务是维护法律的正确实施。其有两层含义:

  第一,律师必须强化其自身的严格依法办事的要求。法律是律师的生命之源,亵渎法律意味着断绝律师的生命源泉。我们会诅咒在一条我们赖以生存的母亲河边开设有毒污染源的工厂的行为,也会不容忍那些排放污染源的行径,但我们是否会将律师自身不依法办事的现象视作类似于破坏生命之源的行径呢?答案是肯定的。作为法律工作者的律师,维护其赖以生存、发展的法律得以正确实施,是其不可推托的天职。

  第二,律师有责任敦促执法机关和当事人严格依法办事。律师是法律服务者,所以,律师的天职决定了律师比一般公民多了一份责任,即监督和促使执法机关和当事人严格依法办事。在此,不仅需要律师对该项天职的充分认识,更需要律师有维持社会正义和维护法律正确实施的勇气的胆略。

  律师以上三项任务是一个有机联系的统一体。律师的具体任务是通过形式任务来完成的,而具体任务和形式任务则统一在根本任务的精神原则下,每一项具体任务均要通过向当事人提供法律帮助的途径和方式来实现,而该途径和方式的设定,是为了最终维护法律的正确实施。

律师执业的条件

  根据《律师法》的规定,取得我国律师执业的法定条件有两方面:一方面是法定资格条件,另一方面是法定任职条件。我国律师法所确立的律师资格与律师职务相分离的模式,决定了一个中国公民要成为一名注册律师,必须既具备律师资格条件,也具备律师任职条件。

  一、律师法定资格条件:

  1、得律师资格的条件和程序

  律师资格是国家以法定形式所确认的公民规定了律师资格的考试取得途径和考核取得途径的条件。《律师法》第6条规定了公民通过考试途径取得律师资格的条件,即“国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员经律师资格考试合格的,由国务院司法行政部门授予律师资格。”由此可见,通过考试途径取得我国律师资格的基本条件有以下两个环节构成。

  第一、参加律师资格考试的条件。该条件是对参考人员的入考条件限制,主要分为两个层次:第一层次是法学类专业人才的入考条件,即法学专科以上学历或者等同于法学专科类的专业水平者;第二层次是非法学类专业人才的入考条件,其要求是本科以上学历的专业人员。

  第二、经参加考试成绩合格。该条件是对入考人员的最张考试要求。

  一个公民参加全国律师资格统一考试,如果成绩合格,经所在地司法行政机关审查,其政治,品行,身体,学历等条件均合格后,报省、自治区、直辖市的司法厅(局)批准,授予律师资格,并报司法部备案。

  我国律师资格考试自1986年开始,在1990年以前是每二年进行一次,自1993年以后,改为每年开考一次。为我国律师事业的振兴和发展输送并储备了大批合格的专业人才,同时也对提高律师队伍的素质和社会地位产生了积极影响。

  2、师资格的保留

  律师资格的保留,是指律师被调动工作后,在其停止履行律师职务期间,对其已取得的律师资格不予取消并予保留。根据司法部有关行政文件的规定,对于下列情况之一的律师,只收回其执业证书,但保留其律师资格;

  (1)、调往人民检察院、人民法院、公安机关、国家安全机关、劳动及劳教机关工作的人员;

  (2)、当选为各级人民代表大会常务委员会委员和法制委员会委员的;

  (3)、调往党委政法委员会和纪委检查委员会工作的人员;

  (4)、调往行政审计机关和监察部门工作的人员。

  3、律师资格的丧失

  律师资格的丧失有两种情况:一种是已经取得律师资格但尚未领取律师执业证书者的资格丧失情况;另一种是已经取得律师资格的执业证书者资格丧失情况。第一种情况下要以经由省、自治区、直辖市司法厅(局)报经司法部批准取消其律师资格的情形有:

  (1)、被判处刑罚的;

  (2)、严重违反国家法律、法令和政策规定的;

  (3)、国家公务员被开除公职的;

  (4)、共产党员违反党纪被开除党籍的;

  (5)、未被批准取得律师工作执照,但以律师名义擅自接受委托,从事律师业务,经警告仍不改正的。

  后一种情况主要因执业律师有严惩不称职行为,严惩违反律师的职业道德规范和有关执业纪律,或犯有其他严重错误,由省、自治区、直辖市的司法行政机关依照《律师惩戒规则》报经司法部取消其律师资格。

  二、律师法定任职条件

  1、领取律师执业证书的条件和程序

  根据我国《律师法》第8条,第9条,第10条,第11条的规定,凡拥护我国宪法并符合下列条件者,可以在已具备律师资格的前提下,申请领取律师任职的标志即执业证书;第一,在律师事务所实习满一年;第二,品行良好。

  律师执业证书申办的程序如下:

  (1)、本人提出申请。本人用书面形式提出申请,申请时应提供下列材料:申请书;律师资格证明;申请人实习所在的律师事务所为其出具的实习证明材料;本人身份证明的复印件。

  (2)申报,批准程序。申请律师执业者由其本人向所落实的律师执业机构提出申请,由接受申请的律师事务所对申请人的条件进行考查后,逐级上报至省、自治区、直辖市的司法行政机关审核,司法行政机关经审查认为申请者符合《律师法》规定的律师执业条件者,即在接受申请材料后三十日内颁发律师执业证书;对于不符合《律师法》规定的执业条件者,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内以书面形式通知申请人及所在的律师事务所。

  2、取律师执业证书的权利限制

  我国《律师法》第12条规定:“律师应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业”。《律师法》的这一规定限制了律师领取执业证书的权利,即一名律师只能以一个律师事务所的执业律师名义对外执业,不得同时领取两份以上的律师执业证书并同时就职于两个以上的律师事务所。设定这一权利限制措施的宗旨是为了确保律师执业证书的情形。

  3、予颁发律师执业证书的情形

  司法行政部门在审查申请律师执业证书的申请人情况过程中,若发现有下列情形之一者,应不予颁发律师执业证书;

  (1)、无民事行为能力或者限制民事行为能力的。该情形的确定应有权威签定部门的鉴定结论,并以审查当时的民事行为能力的实际状况确定之;

  (2)、因故意犯罪受到刑事处罚的。该情形的确定基础是故意犯罪,过失犯罪除外;

  (3)、被开除公职或者被吊销过律师职业证书者。这里的公职一般是指国家权力机关、国家司法机关和国家行政机关的公职人员。因上述第二及第三种情形而被吊销律师执业证书者,则终身不能再申请律师执业证书。

  4、予批准颁发律师执照及吊销律师执照的法律救济

  司法行政机关作出不予批准律师执业申请决定或吊销律师已取得的执业证书的,均应以书面形式通知申请人或被吊销执照人。申请人或被吊销执照的律师对不予批准执业及吊销执照的决定不服的,可以依法向作出决定的司法行政机关的上一级司法行政部门申请行政复议或者向法院提起行政诉讼

  5、师执业的地域条件

  我国《律师法》在充分考虑律师职业所具有的广泛社会性及律师法制的统一性前提下,确立了律师执业不受地域限制的原则,只要在中华人民共和国境内,我国律师均可依法执业。

  6、取得律师执业证书而擅自执业的法律责任

  我国《律师法》将领取律师执业证书作为律师执业的必要前提,已取得律师资格但尚未领取律师执业证书的人就不能以律师的名交和身份进行活动。《律师法》第 14第规定,没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得以牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。若出现该情形,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。

  此外,对冒充律师从事法律服务的,由公安机关追究违法冒充者的法律责任。如果冒充律师者因该违法行为产生所得,则由公安机关依法没收。违法所得数额不大者,一般由公安机关并处五千元下罚款,十五日以下拘留。但如果违法所得数额较大或巨大,达到诈骗罪的立案标准,则由公安机关依法立案侦查,追究冒充律师执业的违法者的刑事责任。

律师执业的原则

  律师执业的基本原则,是指我国律师在执行业务活动中,必须遵守的行为准则。我国《律师法》第3条对我国律师执业应当遵循的基本原则作了明确的规定,根据这条法律规定,我国律师执业的基本原则包括:

  (1)遵守宪法和法律原则;

  (2)恪守职业道德和执业纪律原则;

  (3)以事实为根据,以法律为准绳原则;

  (4)接受监督和指导原则;

  (5)依法执业受法律保护原则。这些基本原则的贯彻,对于保障律师依法执行业务,规范律师的行为,维护当事人的合法权益,维护法律和正确实施,发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用,都具有重要的意义。

  遵守宪法和法律原则,是指律师在执业活动中,必须严格遵守我国宪法和法律,用宪法和法律的规范约束自己的行为,指导自己的全部执业活动。在为社会提供法律顾问服务中,必须努力保障宪法和法律的正确实施;积极同一切违反宪法和法律的现象作斗争。

  宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,是实现国家总任务的根本保证。宪法以四项基本原则为指导思想,规定了我国的社会制度,国家制度,国家机构和活动原则,以及公民的基本权利和义务等。其他各项法律都是根据宪法、在宪法指导下制定的,是宪法精神的具体化,只有它们的贯彻实施,才能保障宪法的实现。宪法和法律反映了我国各族人民的意志,体现了广大人民群众的利益。

  我国《律师法》第3条规定,“律师执业必须遵守宪法和法律。”这是国家通过立法的形式,把遵守宪法和法律作为律师执业必须遵守的原则。国家制订律师法,设立律师制度,其目的是为了加强和健全国家的法制,并把它作为一项民主法律制度加以确立。因此,对律师贯彻遵守宪法和法律原则的要求是:第一,每个律师在执业活动中,在维护当事人的合法权益的同时,必须维护法律的正确实施。当事人之所以要聘请律师,是因为其合法权益遭到不法侵害,需要法律保护,才需要律师提供法律帮助。维护当事人的合法权益,是接受当事人委托的律师事务所的责任,也是被律师事务所指派为当事人提供法律帮助的律师事务所的责职。

  但是,维护当事人的合法权益,律师只能通过维护法律正确实施的途径去实现,而不能通过其他的途径去实现。不允许通过非法途径去维护当事人合法利益。换而言之,律师绝不能采用破坏法律正确实施的手段去维护当事人的合法权益。比如,当事人甲,根据合同约定的时间付款,虽经多次催讨,仍无结果。于是甲即聘请律师提供法律帮助。由于乙违反了合同,破坏合同法的正确实施,导致甲的十万元货款无法追回。律师要维护甲的合法权益,追回十万元货款,可以向法院起诉,请求法院依法判令乙偿还欠甲之货款,。如果乙不履行判决,可以申请法院强制执行,追回货款。这样既维护了当事人的合法权益,又维护了合同法的正确执行。如果律师伙同当事人采用暴力将乙拘禁,对乙施以肉刑,逼乙交出十万元。这虽维护了当事人的合法权益,但却破坏了国家法律的正确实施,自己要承担法律责任。

  第二,律师在执业活动中,必须坚持服务性与法律性的结合。律师的职责就是向社会提供法律服务,这是律师存在和发展的基础。律师如果没有对社会性的服务性,也就没有律师的业务活动。但是,律师的服务性离不开法律性。社会之所以需要律师服务,是由于法律性的要求。如果没有法律性要求,社会就不需律师提供法律帮助。

  可见服务性与法律性既是相互储存的,又是相互促进的。社会主义法制建设的发展和完善,需要律师发展业务,为社会提供良好的服务。如果没有律师事业的发展,为社会提供充分的良好的法律服务,法制不可能完善,因此,律师在执业活动中,既要有服务性,又要有法律性,要做到法律性与服务性的统一,既要对当事人负责,又要对国家和人民负责,对法制建设负责。每个律师都要充分认识到,对国家对人民负责和对当事人的负责应该是统一的,而不能是矛盾的。

  律师认真贯彻遵守宪法和法律原则的意义在于:

  (1)有利于推动社会主义法制建设的发展和完善;

  (2)有利于实现以法治国、以法治省、市,以法治企事业单位,保障社会主义市场经济的健康发展;

  (3)有利于律师队伍建设,发展律师业务,提高为社会提供法律服务的质量;

  (4)有利于保障宪法和法律的正确实施;

  (5)有利于保障公民合法权益。

律师的受理业务

  律师可以从事下列业务:

  (一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;

  (二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;

  (三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;

  (四)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;

  (五)接受委托,参加调解、仲裁活动;

  (六)接受委托,提供非诉讼法律服务;

  (七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

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