企业商标权

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　　企业商标权是指企业对法律确认并给予保护的商标所享有的权利。它包括商标专用权、商标续展权、商标转让权和商标许可权等。

　　企业商标权的取得，一般来说可以有两种方式：通过使用商标取得和通过商标注册取得。目前我国对这两种方式取得商标权基本上没有强制，注册与否采取自愿原则。但需要注意的是，对于烟草制品企业来说，其所提供的商品必须使用注册商标，否则其商品不能获得销售资格。

　　1．商标使用

　　有很多企业在刚刚推出产品的时候，还没有完全考虑商标注册的事情，或者有些企业仅仅是为了完成某一项目而成立，并提供相应商品，是否长期经营可能也还没有考虑。还有一些小企业，根本就没有打算注册商标。按照我国法律规定，除了个别商品类别之外，商标使用人可自行选择商标并进行使用，不需要到商标局进行注册。未注册的商标同样可以使用，但我国商标法中所说的商标权是注册意义上的商标权。因此，对于未注册商标，其权利来源显然就不是商标法，权利人也不能依商标法对其未注册商标进行保护。这种权利一般只能认为是一种事实上的权利，要保护需要按照民法一般原理以及反不正当竞争法的有关规定来进行。但是，相对于商标法对注册商标的绝对保护，通过其他法律保护未注册商标具有一定的难度，需要满足较高的条件。作为权利人来说，其需要承担过重的举证义务，否则将很难受到保护，一旦他人将该商标注册，则意味着给他人做嫁衣裳。北京亚运会之前，有一家生产饮料的企业，其商标为“维尔康”，由于给亚运会赞助并进行了广泛宣传，具有一定知名度，但是该商标没有注册，之后反而被另外一家企业注册了商标，最终不得不痛失商标。

　　未注册商标在使用时由于不需要到有关部门进行审查，则可能会出现违反商标法中商标绝对禁止使用条件而受到查处。所以，通过使用方式取得商标权时，应当注意不要使用一些特殊标记，如国家标志、特定组织的标志、其他公用标志等。

　　虽然这种方式能够比较容易取得商标权，但是以这种方式使用商标的企业应当注意其中所包含的风险，不要出现上面所举例子的情形，在企业发展到一定阶段时应当尽量对其使用的商标进行注册。对于有更大抱负的企业，更应该注意这个问题，不仅要在国内注册，还要根据自己产品的销售以及潜在市场，选择不同的国家进行商标国际注册，不要出现类似海信公司“Hisense”商标被西门子公司抢注的案例。在有些国家，虽然并没有要求商标必须注册，但是在保护时是以注册商标为主的。国际化企业就要根据所在地国家的法律规定，进行商标注册。

　　2．商标注册

　　另外一种取得商标权的方式是通过注册机关对商标的核准注册而取得。一般来说，商标注册，并不需要最初注册就一定在商品上使用，按照通行做法，只要商标注册申请人具有“使用意图”就可以在相关商品类别上申请商标注册，并最终获得核准注册。但是通过核准注册的商标，其商标权的维持却需要企业满足一定的行为，即必须使用商标。如果在相当长的时间内不使用商标的，则可能会导致商标权的丧失。我国商标法规定，商标注册人如果在连续三年时间内不使用注册商标的，则商标局可以撤销商标注册。对于商标注册，商标注册申请人必须按照规定的程序提出申请，由商标局受理进行审查，审查合格的才能予以登记并公告。在商标注册之后，按照商标法的规定，有关单位、个人有权进行监督，提出不同意见，要求商标评审委员会对不符合商标注册条件的商标撤销注册。同时商标局也可以依职权对已经注册的商标进行监督，如果属于不应当注册的情形，则可以撤销商标注册。

　　企业商标权资本化有商标权转让与商标权使用许可两种形式。应当注意，作为商标权资本化的商标权转让与商标使用许可和通常意义上的商标权转让与使用许可不完全等同。就商标资本化意义上的商标权转让来说，与一般的商标权转让相比，出资方没有完全放弃商标的权利，而是以股东的身份享有企业财产权利。另外，在企业被终止时，出资方还可以根据事先达成的协议重新获得被转让的商标权。就资本化意义上的商标使用许可来说，作为许可人的出资方更没有丧失对商标使用的权利。商标出资方通过股东身份参与所投资企业的经营管理，并可以通过利润分成的形式获得投资效益。出资方即使是在独占许可的情况下也没有完全丧失使用权，因为出资方可以股东身份享有企业财产共有权。在出资方所投资的企业终止时，则可以按照合同约定收回商标使用权。无论哪一种形式，都应符合法定条件。主要包括以下内容。

　　1.企业商标权资本化主体资格

　　企业如果以商标权转让的形式出资，则必须符合商标权或者说注册商标转让的条件，例如接受投资的企业作为受让人应符合商标法规定的商标注册人的条件等。另外，依据国家工商行政管理局发布的规章，转让其商标除应当符合有关商标管理法律、法规和政策外，还应当提交商标转让协议和商标评估报告，报商标局核准。企业如果以商标使用许可方式出资，则商标权出资方应当为商标注册人，商标出资者和所投资的企业应对使用该商标的商品质量负责。并且，商标权出资方即商标使用许可方应当与被许可方订立商标使用许可合同。

　　2．商标权资本化中应对商标权出资方权利作必要限制，并且商标权资本化应与企业有形资产投资同步

　　3．商标权资本化应依照法定条件和程序进行

　　这方面内容较多，可以概括为以下几点：

　　(1)企业以商标权投资，必须在有关投资文件中明确商标投资方式，商标作价数额，使用商标的商品品种、数量、时限及区域，商标收益分配，企业终止后商标的归属等内容、违约责任及纠纷解决方式等内容。

　　(2)企业以商标权投资，被投资的企业在登记注册时，应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件。未提交审查文件的不予核准登记。

　　(3)企业以商标权转让方式出资时，商标权出资方与接受方应共同向商标局交送转让注册商标申请、商标评估报告各一份，办理商标权转让手续。商标局受理后将依法审查，核准后将原商标注册加注后发还接受方，并予以公告。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让申请，商标局不予核准，予以驳回。以商标使用许可方式出资的，应当签订商标使用许可合同，并在合同中明确使用该商标的义务和不使用该商标的责任。商标使用许可合同应当报商标局备案。对不符合有关商标管理法律、法规及政策的商标使用许可合同，商标局不予备案并不予公告。

　　(4)商标权转让、使用许可不符合法律、法规的规定，未能办理财产权转移手续的，则商标出资的股东或者发起人应当以其他出资方式补交其差额，补交数额应当重新验证并出具验资报告。若所投资的企业是有限责任公司，出资的商标权实物价额显著低于公司章程中所定价额的，应当由交付出资的股东补交其差额，公司设立的其他股东对其承担连带责任。原出资中的商标权应当重新进行评估作价，公司注册资本应当重新验证并出具验资报告。企业商标权出资后如因出资方的原因被商标局依法撤销或注销，商标出资方应当补足其出资，如果给他人造成损失，则应承担赔偿责任。

　　商标权资本化使商标权量化为产业资本，与通常的商标权转让、使用许可有一些不同之处。特别是商标权被资本化后使商标权变成了一种动态资本，由于构成商标资产的商标知名度、商标形象、商标联想、商标忠诚在商标权作为运营资本运转后会出现各种变化，商标权资本化因而不具有稳定，即商标权资本化期间价值变动可能较大。作为商标权出资方的企业应对此有充分的考虑，慎重选择商标权资本化形式。

　　企业商标权资本化是企业运用商标战略的一种重要形式。其意义主要体现在以下几方面。

　　1．在更大层面上发挥商标作为存量资产的价值，实现商标的投资效益

　　商标权的资本化是用商标作为投资的方式，这种形式可以节约出资方的现金支出，扩大使用注册商标的商品或服务项目的生产经营规模，进一步提高商标的信誉。另一方面，对接受商标权投资的企业来说，则可以直接利用已享有一定声誉的商标拓展生产经营活动，增强市场竞争力。

　　2．有利于消费者利益的保护和实现

　　商标权资本化后，有利于接受商标权投资的企业以享有一定声誉的商标开展集约经营，扩大名牌商品或服务项目的生产经营规模，从而能更好地满足消费者的需要。

　　3．有利于扩大我国与其他国家和地区的经济技术交流，发展对外贸易

　　商标权的资本化通过商标权投资的形式输出资本，减少了现金支出，既减轻了投资风险，又有利于拓展我国企业商标的国际空间。

　　企业商标权评估应考虑的主要因素商标权是一种潜在的可确指的无形资产。评估企业商标权时，除首先应考虑评估的目的、该商标的使用商品范围、该商标的特点等外，还应考虑该商标所处法律状况、市场状况、竞争状况、未来计划、风险程度等问题。也就是说，对企业商标权的价值评估，除了充分考虑商标权的个性特征外，还要充分考虑构成商标价值的诸因素，主要如下。

　　1.该商标的市场使用状况

　　如前所述，企业商标权价值是通过使用逐渐形成的。企业商品商标的不同使用状况，如该商标最早使用及连续使用的时间、该商标商品在国内的销售量及销售区域、该商标商品近5年销售量、销售利润、市场占有率等，其中商标商品的规模、市场覆盖率对商标价值构成影响较大。国际上的观点是，工业规模反映了企业的国际竞争力，它是通过产业集中度指标反映的。在确定市场占有率指标中，不仅要看过去的情况，而且应比较准确地评估该商标使用的市场占有情况的发展趋势，因为企业产品的市场占有情况可能在未来发生变化。

　　2．企业为创制该商标、树立该商标信誉支出代价大小

　　企业商标创制需要付出活劳动与物化劳动，支付相当费用，如设计费、制作费、注册费、商标管理费。为树立商标信誉要进行广告宣传，支出广告费。在制止商标侵权时需要付出调查费、诉讼费等。这些成本支出与商标价值没有必然联系，不能当然地当作商标价值基础，因为维护商标权的成本与行使商标权的收益并不呈正比。不过，在适当的条件下，这些费用开支对于评估企业商标权价值却是很有用的。

　　3．该商标的信誉、知名度，特别是该商标是否为驰名商标

　　商标价值的高低从根本上决定于商标信誉、知名度的高低，信誉好、知名度高的商标意味着企业商标商品有较高的市场占有率，该商标的价值就较大。商标的信誉、知名度可以从商品市场占有率上反映。一般地说，商标信誉是商标价值形成的基础和重要因素，也是商标价值的主要来源。它具体体现为商标对驱动消费者在同类商品中选择商标权人的商品的能力，是在市场上的具有实在的获利能力。信誉高的商标具有强大的驱动消费者购买商品的功效，因而也具有强大的市场竞争力。商标信誉之所以和企业市场竞争力联系起来，是因为对于有信誉的商标来说，它具有超出一般商标的区别产品来源的功能，而具有直接引导消费者认牌购货的心理效果。换言之，消费者钟情某一品牌，不是因为该晶牌标识了特定的产品来源，而是因为出于对该商标本身的认可和偏爱。当消费者在认同产品的基础上产生了对负载商标的好感和信任，商标的信誉就建立起来了。一旦建立了这种信任，消费者就会凭借该商标的指引直接购买该商标负载的商品。可见商标的信誉对于提升商标的价值居于举足轻重的地位。企业商标信誉的高低可以从商标在市场上的获利态势反映出来。上面提到的市场占有率就是一个重要的指标。除此之外，以下几方面也可以从侧面反映出来：

　　(1)稳定性程度。历史悠久长期为消费者所认可的商标价值较一般商标要高。

　　(2)市场状况与发展趋势。市场稳定并且呈稳步上升的发展趋势，能较好反映商标与消费者之间关系的，具有的价值较高。

　　(3)是龙头产品还是一般产品的商标。如果企业使用的某一商标是其所处市场的龙头产品的商标，那么它的价值比一般产品商标的价值就要大得多。另外，该商标是否为驰名商标也是影响评估价值一个极端重要的因素。同类产品驰名商标的价值比一般商标要大得多。这是因为驰名商标的超值创利能力极强。驰名商标超值创利能力来自于商标的高信誉、法律特别保护，一般商标则没有这些特点，其价值也较低。

　　4．该商标目前所处的法律状况

　　与企业专利权一样，商标目前所处的法律情况对于企业商标权的价值也有很大影响。一般地说，商标权评估只涉及注册商标，未注册商标由于一般不受法律保护而不具有无形资产价值，尽管我国企业大量使用的未注册商标能够为之带来一定的经济效益。当然受《巴黎公约》保护的未注册驰名商标例外。商标权评估涉及的法律因素主要有：

　　(1)该商标注册保护范围

　　从地域上看，有国内注册商标与国际注册商标之分。商标在多国获得注册，符合国际惯例，比仅在某一国注册的商标价值就大一些。如果该商标在全球性发展中已付出巨额资金培植，获得了比一般商标更大范围的市场竞争力，该商标价值就更大。

　　(2)该商标有效使用期限

　　商标的有效使用期限受商标法定使用期限和剩余使用期限的影响，同时也受到负载商标的产品生命周期及其所处阶段的影响。其中前者属于商标的法律状况问题，主要涉及商标权的续展问题。商标权有效期届满之际应进行续展，否则会导致商标权的丧失，使原商标权变得一文不值。由于续展并非都能获得核准，以及在商标出售、许可使用中商标续展义务人有可能不及时地依法办理续展注册，距离商标续展日期的长短就会影响企业商标权的评估价值。

　　(3)该商标在法律上的稳定性

　　这主要是指企业的注册商标是否处在无争议期间以及企业的注册商标是否有被撤销的可能。就后者来说，评估时主要是看是否存在有可能被商标局撤销的法定因素：违反商标法的禁用规定、与他人在先权利相冲突、以不正当手段注册或者是抢先注册他人使用在先的已有一定声誉的商标、与在先注册的商标相同或者近似且使用的商品相同或类似。

　　(4)该商标受保护的类型、程度

　　一般而言，注册联合商标、防御商标比单一商标价值要大一些。该商标受法律保护的程度、广度对于评估商标权价值也有很大影响。

　　5．商标的艺术性

　　商标的艺术性似乎与商标的价值评估没有直接联系，在一般的关于商标价值评估的论著中很少看到这方面的论述。但笔者主张，艺术性也是构成商标价值的一个需要考虑的因素。那些设计巧妙的商标，本身就是一件精美的审美艺术品，具有很高的艺术鉴赏价值。如果在商标的艺术性设计上外加考虑了企业的特定文化、企业精神、科技创新等因素，该商标将是企业的一笔珍贵财富，具有可观的价值。国内外无数具有艺术晶位的成功商标，其价值很大，也就不足为奇了。

　　此外，企业对商标的持续投资与发展也会影响到商标的价值。如企业重视产品的技术含量，运用高科技手段不断提高产品质量，实行专利与商标相结合战略，提高产品的信誉和知名度，能够有力地增强企业商标的价值。以上是评估企业商标权时在理论上应考虑的一些因素。根据国家国有资产管理局1996年发布的《资产评估操作规范意见(试行)》第98条的规定，在商标权评估过程中主要应了解和核实以下情况，并在资产评估报告中载明：商标权的法律保护状况、商标权的具体内容、商标权的使用情况、商标权的成本费用和历史收益情况、商标的知名度、广告宣传情况、同类产品的名牌商标、商标的预期寿命和收益情况等。

　　企业商标权评估也是企业知识产权、无形资产评估的重要内容，是一种市场化、动态化的社会经济活动。商标是企业无形资产的重要代表，对企业商标进行评估是社会经济发展到一定阶段后的必然要求，也是知识产权保护向纵深发展的必然要求。国家工商行政管理局发布的《企业商标管理若干规定》即规定了企业应当进行商标评估的情形：企业有下列情形之一的，除法律、法规另有规定外，应当委托商标评估机构进行商标评估：(1)转让商标；(2)以商标权投资；(3)其他依法需要进行商标评估的。国家工商行政管理局1996年发布的《商标评估机构管理暂行办法》则对商标评估机构的审定条件、人员考核、行为准则、备案制度、法律责任等方面都做了明确规定，对我国商标权评估工作走向规范化、制度化具有重要作用。

　　如前所述，在我国企业经营运作实践中，总体上对无形资产的认识和重视程度十分不够，而对商标权价值的漠视可以说更为严重。例如，在过去的中外合资、合作或企业并购过程中，往往存在着对企业商标权及其他重要无形资产的价值低估甚至不予评估的现象，结果造成了企业无形资产的大量流失。又如，企业在进行股份制改造过程中，在改制的企业资产中商标权等重要无形资产也没有被给予足够的重视，人为导致了企业所持股份的减少。通过评估企业商标权使企业对自己商标权价值“心中有数”，变“无形”为“有形”，这样不仅可以使企业摸清自己的“家底”，增强企业商标这种无形资产的价值意识，激励企业创名牌，充分发挥名牌效应，而且可以使商标资产在企业转换经营机制、建立现代企业制度、进行产权交易时充分发挥其效能。例如，通过对企业商标权的评估，可以为企业商标资产运营提供交易价格基础，如在转让商标时获得合理的价值补偿、在以商标权投资人股时享有合理的投资收益。在当前，企业市场竞争日益激烈，商标权作为企业的重要无形资产，在其资产运营过程在中往往需要科学地评估其价值，特别是在资产重组、资产抵押、转让、拍卖、合资、联营、股份制改造等活动中有必要加以评估。企业商标评估，还有利于实现企业发展战略，为商标资产运营提供依据。例如，1994年“全聚德”商标被北京嘉诚资产评估有限公司评估为2．6946亿元人民币，全聚德公司借此在此后的国内外商标投资活动有力地开展了商标许可、特许等活动。

　　随着我国企业商标评估工作的开展，企业越来越认识到商标资产的重要价值。然而，也应注意到有一种违背商标评估宗旨的行为，即有些企业为把商标评估作为一种宣传手段，要求商标评估机构给出高额评估，以便在媒介上发表，达到提高商标“身价”的目的。一些评估机构或评估人员受某种利益的诱惑而违规作出大大高出商标市场价值的评估值。还有些企业盲目进行横向对比，要求评估机构抬高其商标评估值，以达一箭双雕压倒竞争对手声势的目的，结果自然易造成商标评估值不断“攀升”。这两种倾向都是对商标评估的一种扭曲，应当坚决地纠正过来。企业应当深刻地认识到商标较高的价值不是评审出来的，而是需要企业全体员工努力，不断提高产品和服务质量，赢得消费者的好感和信誉，才能形成。

　　企业商标权评估可以理解为在某一时点上，在以交易为前提或假设前提下对某一商标的现时公允值进行的估测。尽管商标可以作为一个独立的资产，但在实践中并不存在一个有形的商标交易市场。企业商标权评估与专利权评估一样，也需要考虑较多的复杂因素，并且结合被评估对象自身的特点采取合适的方式进行。下面就从企业商标价值问题研究出发，就企业商标权评估应考虑的因素及现行采用的评估方法进行分析，旨在促进企业商标权评估的科学性、准确性和公正性。

　　我国正在建立社会主义的市场经济体制，在市场经济环境下，商标的运用极为广泛。由于商标是企业信誉的象征，它代表着企业商品的质量，而消费者认牌购货的趋势逐步上升，因此，许多不法商人不积极从提高自己的产品质量和服务质量入手，而是专门侵犯他人的商标专用权，结果造成我国市场上假冒伪劣商品充斥，严重侵犯了消费者的合法权益，侵犯商标所有人的合法权益。

　　从我国目前情况看，侵犯他人的注册商标行为主要体现在以下诸方面：①未经注册商标许可人的许可，在同一种商品或者类似出商品上使用与其商标相同或者近似的商标的。使用他人的注册商标，应当与注册商标的所有人签订商标使用许可合同，在没有与他人签订使用许可合同的前提下，即在同一种商品或者类似的商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，无论是故意，还是过失都是商标侵权行为。②销售明知是假冒注册商标的商品的。销售者、经营者明知其销售的商品是假冒商品，而为了获取暴利，或者为了其他目的而仍然销售，也是一种侵权行为。③伪造，擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。商标标识是指附有文字、图形或其组合所构成的图样的物质实体，如商标牌、商标织带、商标瓶贴等。伪造、擅自制造都是没有经过商标所有入同意的侵权行为，销售伪造的和擅自制造的商标也同样是属于侵权行为。根除这种行为，必须加强商标印制管理。④给他人的注册商标专用权造成其他损害的。根据《实施细则》的规定，“其他损害”是指经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

　　对上述侵犯注册商标专唱权的行为，任何人均可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或者检举。工商行政管理机关认为侵犯了注册商标专闹权的，可以进行调查。在调查取证时，可以行使下列职权：①询问有关当事人；②检查与侵权活动有关的物品，必要时，可以责令封存；③凋查与侵权活动有关的行为；④查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。

　　工商行政管理局经过核查，发现确实侵犯了注册商标权，有权采取下列措施制止侵权行为：①责令立即停止销售；②收缴并销毁侵权商标标识；③消除现有商品上的侵权商标；④收缴直接专门用于商标侵权的模具、印版和其他作案工具；⑤采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品堆以分离的，责令并监督销毁侵权物品。

　　工商行政管理机关除了采取上述措施外，对侵犯商标专用权未构成犯罪的，可以根据情节处以非法经营领5％以下或者所获侵权利润五倍以下的罚款。对单位的直接责任人员，可以根据情节处以一万元以下的罚款。同时，工商行政管理机关可以责令侵权人赔偿被侵权人的损失。赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损夫。

　　对假冒注册商标构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。对此，应依照全国人大常委会《关于惩冶假冒注册商标犯罪的补充规定》予以制裁。①未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可．以并处或单处罚金。违法所得数额巨大的；处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。②伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得数额较大或者有其他严重情节20的；，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。③企事业单位犯前二条罪的，对单位处罚金，并对直接责任人员依照前两条规定追究刑事责任。④国家工作人员利用职权对明知有前两条规定的罪行故意包庇使其不受追诉的，按照刑法第一百八十八条的规定依法追究刑事责任。

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